法学理论论文范文第1篇

我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！ 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？ 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！ 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？ 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！ 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！

法学理论论文范文第2篇

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。 关键词 法治 形式合理性 绪论依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义 第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。 论法治的形式合理性一、法律的形式合理性与实质合理性在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。（一）法律的形式合理性什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。（二）法律的实质合理性实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠 纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。 二、形式合理性与西方法治的进化（一）西方法治的发展历史西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和 外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。 现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。 三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]（二）确定性形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。（三）自主性当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的 东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22] 四、在我国强调法治形式合理性的意义（一）当代中国实行形式法治的必然性近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。（二）当代中国实行形式法治的意义形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。 这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ] 结论当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

法学理论论文范文第3篇

一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界，这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由等普遍伦理所羁束，也标志着中国法学研究的时代转向。但是，令人遗憾的是，就总体来看，传统法理学中的反价值基础仍未受到有力的质疑与批判，大部分学术成果局限于在概念上做文章，甚或只是将传统法理学中的反价值理念赋予价值的外衣，特别是对法学研究中的价值研究尚缺乏实证的考察。当然，历史本身并没有价值，它只是事实的存在。但是，我们从对法学中的价值研究的历史发展轨迹的展现中，从历史与现实的关联中却无疑可以发现对我们有用的价值，特别是可以找到对法学研究和法律发展有益的启示。正是本着这一理念，本文试图通过对价值问题在法学研究中的存在与发展的研究，寻找对21世纪的中国法律发展和法学发展有价值的经验。这里的“价值处理”一词指法学研究中对有关道德、正义、公正等伦理问题的看法、它们与法律的关系问题的看法及其研究理路。按照法学家对这一问题的基本理论取向及研究旨趣、价值处置，可以将法学分为三大类： 1．价值法学 价值的法学指将法价值作为法学研究的主要内容，并强调正义、道德与法律不可分离的法学，价值法学将正义作为法的本质或法律追求的目标。价值的法定义具有选择性，正义是高于实在法、评价实在法的标准。价值的法学是西方法学的主流。从西方法学的源头——古希腊的法学至今，除了19世纪的短暂沉寂以外，价值法学均执法学之牛耳。依法学家对最终价值依据的阐述，可将价值法学分为自然的价值法学、神学的价值法学和科学的价值法学三种。 自然的价值法学指以自然为最终价值源泉的法学。古希腊、古罗马的自然法学派、古典自然法、复兴的非神学的自然法及其他理性主义倾向的法学，均可归入此类。古希腊人相信世界是有序的，人类社会秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人类社会也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的产物，人定法只有符合人类理性时才是法，否则便不是法。这种观念在索福克勒斯的悲剧“安提戈涅”中就已存在。柏拉图、亚里土多德、西塞罗、洛克、卢棱、孟德斯鸠、康德、富勒等都是这个谱系中的佼佼者。 神学的价值法学指以神为法价值最终源泉的法学。在西方，神学的价值法学多与自然的价值法学存在亲缘关系。他们同样使用自然法学语言，不过自然本身也成了神的创造物，神取代自然而取得最终、最高价值源泉的地位，神成了正义和法律的化身。在西方，神学的价值法学的代表是犹太教法学和基督教法学，经典文献是圣经，代表人物是罗马后期教父学的代表奥古斯丁、中古中期经院主义神学的代表圣·托马斯。印度婆罗门教法学、伊斯兰教法学是东方价值法学的代表。《摩奴法论》认为，法是梵天之子摩奴创造的，国王的法只是摩奴法的表现，如国王的法不符合摩奴之法，根本就不是法，“国王应立足于永恒的法”。中国古代儒家学说中强调法出自天理的观念也可归入此类。科学的价值法学指将法学研究中的价值科学化或试图通过科学的（实证的、逻辑的）方法研究价值问题和价值与法律关系的法学。这里的“科学”并非指结果而言，而是指方法的科学化。庞德从社会中、经验中寻找法律理想的思想、20世纪中叶在西方盛行的程序中心的法律理论及其他立足于现实寻找正义、确认正义与法律关系的理论可归入科学的价值法学之列。 2．去价值法学 去价值法学或价值无涉法学，指并不否认价值的存在与可知性和客观性，但是强调法学与价值无关，在法学中排斥价值研究的法学。此种法学只在19世纪和20世纪初在西方存在过较短时期。最后，这股思潮走向反价值的法学。可以列入这股思潮的有边沁、奥斯丁、马克斯·韦伯等人的法学。边沁和奥斯丁师徒并不否认法律价值的存在，不否认法律与道德的联系，他们认为最大多数人的最大利益就是法律的价值。就边沁而言，功利主义就是立法者应遵守的基本道德原则，他的《道德与立法原理导论》可以看作是功利主义的法价值宣言。但是就他对道德的完全功利主义的处理而言，我们将他归入价值无涉的法学。奥斯丁的法学明确排斥价值研究，专事规范分析。这是后世“法哲学”和“法的一般理论”分化的开始。韦伯则强调科学研究应当是价值无涉的，“道德中立的”，韦伯坚决反对“能够产生一门告诉我们‘应该’。发生什么的‘伦理学’，他坚持将”经验事实的确定“和”自己的实际评价“区别开来。我们将韦伯归入去价值法学 ，主要依据就在于此。应当指出，韦伯批判的主要对象是权力者打着科学旗号将自我价值评价”唯一化“的企图，具有价值宽容的现代精神。 3．反价值法学 反价值法学是指那种否认正义存在、否认正义可被认识或否认道德与法律间关系的法学。反价值法学一直是价值法学的伴生物，在西方，除了19世纪和20世纪初的短暂时期以外，它始终处于末流。反价值思潮在古希腊就存在，其时的怀疑论者、某些智者均有反价值倾向，柏拉图《理想国》中出场的著名的智者色拉叙马霍斯就是其中之一。色拉叙马霍斯强调，正义不是别的，就是“强者的利益”，政府历来就是强者的统治，每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、独裁政府制定独裁的法律，“他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。早期反价值法学是直观的、经验的产物，他们常以经验中的人们对具体事物、具体行为正义与否的评价的对立来否证正义的存在，否认道德与法律间的联系。近现代的反价值法学是科学主义、形式主义的苦果。这股思潮始于休谟的事实与价值的两分，这种两分在康德哲学中有更清晰的表述。事实和价值、实然和应然的两分固然具有重要的方法论的意义，但是，完全否认事实与价值的联系却对整个社会科学，特别是规范科学带来伤害。现代的反价值法学与前述价值无涉法学同出一源，是其极端表现，反价值法学不但从法学中排斥价值研究，而且进一步否定价值的客观性、可知性，认为价值没有意义。最有名气的反价值法学的代表当数汉斯·凯尔森。早年的凯尔森以康德的事实和价值两分论为起点，将科学分为自然科学和精神科学，自然科学研究事实，精神科学研究价值。他认为正义就是无条件地表现正当的社会秩序，而秩序就是实在法。所以“正义的判断，只是表示合规范的一种相对价值，因之，正义就是合法的别名”。同时，正义的绝对价值是超越于经验之上的，是不能用认识手段去把握的，从合理的认识立场来看，“只有利益及和利益相抵触的东西”，解决方法也只是“利益秩序”。他声称他的“纯粹法学”是真正的法学，他要从法学中去掉道德、正义等内容。他批评20世纪的法实证主义转向不彻底：他们没有割断道德和法律的联系，而这正是他要做的。可见凯尔森根本否认价值的可知性与客观性，并排斥法学对价值的研究。不过，中年以后，凯尔森的反价值立场有所松动，这表现在他对基本规范的表述上。在1934年出版的“纯粹法学”里，他陈述的作为一切规范合法性基础的“基础规范”其实是政治实力，而基础规范是否存在的标准是社会事实，这是赤裸的成王败寇学说。在1945年出版的《法与国家的一般理论》里，这种松动已见端倪。在那里，基础规范成为“法学的预设”，他在陈述基础规范时说：“法律虽然不能没有权力而存在，但法律与权力、权利与强权依然是有区别的。”[12]他甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。[13]法学作为人文社会科学之一部分，它研究人的行为规范，它的最终依据是伦理，因此，虽然存在去价值法学和反价值法学，虽然在特定的时空中他们还具有一定优势，但是价值法学始终是法学主流，且始终是价值法学促成法律的进化、特别是法律的现代化、描述并评价这一历史进程当是本文之核心。 二、重内容的价值法学及其演变 法价值研究的根在于人类的道德实践。人类作为理智的存在物，道德观念的产生是她区别于其他物类的最终标志。无论种族肤色，也不分东西南北，不讲道德的物类群体不是严格意义上的人类群体。正象孟德斯鸠所讲的穴居人的故事那样，不讲道德的“人类”群体早晚会自我毁灭。事实上即使强盗内部也有道德，“非道德”的人类群体只是对“外人”不讲道德而已。这一点只要看看日本军国主义者对中国人是多么的残忍与不人道、而对天皇是那样忠诚（忠诚是一种道德）就可以知晓。这就是康德所揭示的真理：恶是自身的对立物。从人际关系来看，道德即人际关系的正义，法律就其总体来讲（不排斥少数恶法）都体现了一定的道德内容，法学家不可能完全无视法与道德的关系。但是，由于国人的法指实证的制定法，特别是皇权左右立法的事实在中国几乎与自然事实一样天经地义，所以特别强调把道德问题与法律问题在本体论意义上加以考察，并将道德、正义作为法律本体的思想却源于希腊。[14] 纵观法学史，法价值研究有重内容和重形式两大思潮。价值法学在同去价值法学。反价值法学的论战中经历了重内容——重形式——内容和形式并重的演变过程，其历史起点是重内容的价值法学。 希腊人开创的价值法学是重内容的，即关注法律本身的正义问题，确立了法律与正义的本体论关联。重内容的价值法学就其关注的具体内容来看，又有整体主义和个人主义两种学术倾向。希腊法学的价值取向是整体主义的，尤其是柏拉图的法学。整体主义正义论在希腊的兴起具有偶然性。公元前6世纪，希腊的部落社会逐渐解体，在此过程中，部落社会的整体主义精神开始解体，代之而起的是个体自由精神“这一精神的核心是强调法律是人制定的，并为人服务。如果一条法律不合时宜，经公众同意可以修改它；但是，只要它还为公众所支持，人们就必须遵守它。伯里克利在著名的雅典阵亡将士国葬典礼上的演讲中高倡法律面前人人平等，他是见诸史料的这一伟大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治个人主义原则。同时代及其后的哲人普罗塔哥拉、德谟克利特、苏格拉底都是这一新的时代精神——个人主义的传播者和阐发者。但令人遗憾的是，对外战争、革命、党争最终破坏了个人主义生存的基础，整体主义价值观死灰复燃再次成为主流观念。恰恰是在整体主义崛起的时代，法学知识开始体系化、法学知识开始与伦理知识结合，产生了希腊的整体主义重内容的价值法学。这一学术传统的奠基者非柏拉图莫属。柏拉图在与正义相对主义者的论辩中确立了可称为正义的、理性的法学传统。这一传统的重要贡献是确立了法律的理性本体论：法律是理性的命令。这一理性主义的法概念是形而上的，它超越实在法（包括制定法与习惯法），是评价实在法是否具有”法性“或正当性的标准。柏拉图法学的不足之处在于价值取向的整体主义。他认为人有三种品德：理性、意志和欲望，理性产生智慧、意志产生勇敢、欲望被节制，这个人就处于正义状态。这就是说，正义对个体意味着义务。柏拉图的社会正义就是人人按自己的才能各司其职，他的社会正义总原则是：每个人必须在国家里执行一种最适合于他天性的职务，[15]这个职务由品性决定，而品性取决于人的不同质料：金、银、铜铁。据于此，柏拉图主张赤裸的阶级主义、等级主义。柏拉图的阶级主义是打着整体利益旗号的：他认为根据部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的滥用权力。这种正义最终表现为一个哲人来安排的整个社会制度，其中包括公有制，从上到下的灌输式的教育，甚至公妻等等。应当指出，柏拉图的整体主义是批判性的，这从他坚持以理性为标准评价现实的法律与政治实践的论述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉图创立的价值法学是批判的、整体主义的、重内容的价值法学。 亚里士多德继承了柏拉图批判的价值传统。[16]但在利益取向上，亚里士多德出现了明显的向苏格拉底的回归。这表现在：他提出矫正正义，这个矫正正义是建立在法律面前人人平等基础上的，类似于康德的“纯形式”的正义，他批判柏拉图的共妻制，批判柏拉图的人治提倡法治等等。但是，诚如亚里士多德所明确指出的：就本性来说，全体必然先于部分。[17]他关注的核心是正义的社会制度的建构，而不是个人权利的保障，所以，亚氏的主要利益取向仍然是整体主义的。 罗马法学虽然深受希腊法学的影响，特别是在帝国时代。但是罗马社会与希腊的“建构式”的城邦国家不同，罗马是个以独立的农民为主体的社会，所以罗马自有其精神：个人主义。罗马的个人主义精神与希腊的理性价值法学的结合，形成了充满批判精神和个人主义关怀的价值法学。罗马人深信法学是关于“正义和非正义的科学”。[18]“法律乃是自然中固有的最高理性”。[19]罗马法学也是充满批判精神的。西塞罗认为，“把所有基于人们的决议和法律的东西都视为正义的这种想法是最愚蠢的……如果法是由人民的法令、统治者的决定、法官们的判决确立的，那么便会存在抢劫法、通奸法……， ”人民通过的那许多危险的、那许多有害的决定呢？它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。“[20]在西塞罗那里，后世所谓实证主义的法概念是无容身之地的。罗马法学较希腊法学的最大差异是罗马法学”将人当作人，而非仅作为某一国家法律治下的公民来加以考虑“，[21]即罗马法学贯彻的是一种个体主义精神。罗马人有很强的自我服从意识，罗马人重视永恒的价值，并将他们神圣化为神的意志，这些意志被转换成个人的权利。无论在家庭或国家或朋友圈子里，罗马人都”重视人的人格和彼此关系“，而这”源自一种对每个个体人格的尊重。“[22]这种精神在罗马法学教育和西塞罗的思想中均有体现。例如，罗马法宣称的基本精神是”为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分“。[23]西塞罗的理想国家是人人平等的自主的公民社会。罗马法学关注的不是社会正义的建构，不是柏拉图 式的社会工程描述，而是法律主体权利的保障。这在古代社会似乎是唯一的。 罗马帝国后期，罗马法学中的批判精神和个体主义精神开始衰退，到中世纪教会法时代，由于民族国家和教会权力的联姻，法学成了为实证法律和权力辩护的工具，罗马法学的个体主义精神也严重衰退。[24] 法学中对个体价值的再度高扬是启蒙运动的成果。启蒙运动打着复古的旗号，其实复活的是西塞罗的个人主义精神。他们以人对抗神，以个人对抗整体（教会）。古典自然法学旨在批判现实社会及其法律的基础上全面重构法律，创造自由、民主、平等的现代法律。古典自然法继承了被后世称为“狭义法概念”的理性本质法概念，认为法来自超验的人的自然本性，同时通过人的本性，赋予法律以自由、平等、权利的本质，正是古典自然法学派迈出了称之为“现代法律精神”的第一步。但是古典自然法学派的激进派，例如卢梭，他们努力的目标是通过法律体系外的批判实现法律与社会的整体改造，而这一社会改造思潮就其方法论而言，仍然是柏拉图式的，具有乌托邦色彩，它在摧毁旧制度的同时也破坏了社会的团结并加剧了法律发展的 三、法律价值研究的形式主义转向 如前所述，启蒙时期及其以前的价值法学是以追求法律内容的正义为特征的，他们的价值立足点是一个共识的或终极的、超验的实体或判断之神：自然或人性，这具有浓厚的哲学意蕴。18、19世纪，以实验为方法论特征的自然科学取得了前所未有的成功，实证几乎成为科学的代名词，能否经受实证材料的检验成为判断科学知识与非科学知识的基本准则。自然科学中的经验、实证的方法逐渐向哲学、社会科学中渗透。这构成了对从超验的大前提演绎而来的传统价值法学的致命冲击。同时，传统的价值法学是以建构唯理主义为哲学根基的，它的极端化形成了现代迷信——理性迷信。当理性成为权威话语且话语权为极权主义者垄断时，就足以导致社会的狂悖，事实也正是这样。我们从形形色色的以意识形态全面改造社会的狂热行为中可以窥见它的身影。作为对传统哲学反思的产物，一个新的、以实证为特征的时代到来了。 这个转型始于休谟（David Hume，1711－1776）的事实与价值的两元论，关键性的人物是哲学大师康德。康德大概是最后一个重要的古典自然法论者，他承认自然法的存在并提出了著名的自由主义的法定义，但他的自然法却开始向形式主方面退缩。康德认为，纯粹理性仅是制定法规的能力，由于它缺乏制定法规的质料，所以只能成为意志行为的准则的形式，这种形式是意志作决定的最高原则，“由于这些人类行为的准则或规则来源于主观诸原因，它们自身并非必然地与客观和普遍的原因相一致，因而理性只能规定出这种最高法律，作为禁止做的或必须做的绝对命令。”[25]可见，康德视为最高伦理和最高法律原则的绝对命令是纯形式的。但是，康德始终是个个人自由主义者，对他来讲，自由是法律的不言而喻的内容，这从他的自由主义的法定义中可清晰地感受到。他曾明确地说：“成为法学家的标志的乃是权利的天秤而且紧跟着也还有正义的宝剑。”[26]他的法学的核心范畴是权利，他的法学的最终结论是以世界公民权利为基础的世界法。这些都是康德法学的个人主义价值关怀的明证。 康德身后，新旧康德主义者们走上了不同的道路，其中的极端分子将价值交给魔鬼，主张任何道德主张都可以正当化，走上了本文所说的“反价值”歧途。部分人则在形式方面推进了法价值的研究。重形式的价值法学主张正义具有主观性，只有形式才是绝对的。法学应关注法律的正当形式而不是正当内容。各家对价值重视的程度又各有差异。斯坦姆勒（Rudolf Stammler，1856－1938）可以看作是介于反价值法学和形式价值法学之间的人物。他对正义的内容作价值相对主义理解，同时对法与正义的关系作相对主义处理。他一方面认为理论的任务在于追求正当性原理，另一方面坚持正当性只存在于形式。至于内容，那是随社会环境的改变而改变的，那就是内容可变的自然法。在《正义思想》（The Theory of Justice）一书中，他强调正义和法律是不相干的，法律并非从正义而来，反之亦然。正义和法同时来自于“纯粹意志”。基于对形式正义的关怀，他提出四条立法原则。透过形式，我们还是可以窥见斯坦姆勒对法律正义的关怀，特别是在形式方面。[27] 拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878－1949）作为斯坦姆勒的学生，具有明显的价值相对主义倾向，但是，可能由于他有幸目睹了希特勒恶法的罪孽，他在坚持法律 形式正义的同时，法律内容的相对主义态度有所软化。拉氏坚持应然和实然的两元论这一康德主义的基本观念，认为法律的正当是相对的，人们只能依据该体系的最高标准：在体系内对法律作正当与否的评价，而“关于应当的最终陈述是不可能被证明的或作为公理的。人们不可能辩明而只能自称知道关于应当的最终陈述。”[28]这是价值相对主义的口吻。但是，拉氏的价值相对主义不是“任何价值都可以正当化”意义上的价值相对主义，而是指“个人价值体系”、“整体价值体系”、“文化价值体系”之间的位阶不明，也无法证明，“唯有由个人人格深处才能决定，只能由良知决定”。[29]他认为，他的相对主义是克服教条主义的通道，目的在于防止价值独断。拉德布鲁赫对价值法学的贡献可以归纳为三：（1）在形式主义的旗号下提倡“伦理义务学”，此学说主张法律上的绝对权利观念，即人权，无论何种法律制度都必须保障人权，[30]实际上从形式正义而进入了内容正义，确证内容正义。（2）在内容正当和形式正当间寻求平衡。他的法理念三要素是：首先是公正即形式平等，但是形式平等可能会产生坏的结果；所以，其次要用功利来评价即合目的性，而合目的性会对法的确定性构成威胁；所以，第三个要素就是法的安定。但是公正、合目的性、法的安定这三要素的位阶问题是难以解决的。[31]这三要素其实是将法体系内的正义和体系外的评价与修正融为一体。（3）提出科学在价值评价中的作用。拉氏继承了事实与价值两分的传统，坚持科学应当对价值评价保持克制：第一，在体系完整性中发展可能的评价；第二，叙述实现方法以及由科学所限定的后果；第三，发现每一评价在场的世界观前提。[32]这其实是一种价值宽容的思想。 法价值研究的形式主义转向源自英国的经验主义哲学，大张于理性主义的欧洲大陆，是对仅重内容的价值法学的反思与发展，在法学发展史上具有重要意义，他使人们的法价值关怀由内容而走向形式或由单纯的内容走向内容与形式双重关怀。单纯内容的、独断的价值法学容易走向两极：反进化的或者革命的，这两者都对法律文明及其进化构成威胁。同时这一转向也使法学由哲学而走向社会科学或规范科学。还应当提出，我们过去过分看重了形式主义转向的负面效应，除极端的反价值的形式主义以外，重形式是建设法治社会的前提，否定形式而单纯追求正义，当正义成为强者手中的工具的时候，动乱与暴政便降临了。难怪纳粹法官反对的主要思想是形式主义而不是“正义”，相反，他们拿“正义”作为工具使纳粹法庭成为赤裸的暴政。[33] 四、向内容正义的回归 由于单纯追求形式正义的法学存在对内容上恶劣的法律评价的盲区，因此，不久学界又再次将研究的重点转向法律内容的正当。内容正义的回归萌芽于20世纪初，勃兴于一战后的1940－1950年代，直至今日。二十世纪初复兴的自然法与新康德主义法学其实学术影响很弱。所以，真正向内容正义的回归始于二战以后。二战以后，向内容正义的回归浪潮具有4大特点：（1）涉及面广。就学术流派而言，复兴的自然法姑且勿论，就连具有浓厚反价值色彩的实证主义、新康德主义、社会法学派、后现代法学等也加入进来；就地域而言，不仅是西方法学，即使是反价值倾向很浓的东方法学也有波及，苏联法学1950年代开始的对维辛斯基法学和斯大林主义的清算是其代表；我国法学1980年代开始的对维辛斯基法学的反思也有明显的内容价值法学痕迹；就学科而言，不仅是法理学，就连部门法学也加入进来；不仅是法学，法学的相关学科政治学！社会学！伦理学！经济学也都积极参与其中。（2）理论向度的多元。不仅对传统的实体内容正义有新的建树，而且扩充到程序内容的正义；不仅有立法向度的价值研究，而且开创了司法向度的价值研究；（3）强烈的人权关注。尽管人们在正义的内容方面难以达成完全的共识，但是，各学派却都关注人权，以人权的名义通过变革法律和完善司法过程而追求正义。 20世纪下半叶重内容的价值法学的主要理论向度有五个方面： 1．重新寻找自然法的依据 由于受到科学主义的驳难，自然法学在19世纪一度归于沉寂“在价值法学复兴的潮流中，自然法学力图重新寻找自然法的理论支点，这一努力的重要表现是对托马斯主义的再发现与创新，在重新解读托马斯主义中捡回失去的法律价值。在这方面作出重要贡献的是法国哲学家马里旦（Jacques Maritam，1882－1973）。马里旦提出自然法的认识论要素以回应实证主义对自然法的非难。马里旦认为，自然法的本体论要素是出自人性的理性安排的一种秩 序，所以自然法具有道德性。自然法的认识论要素是指自然法是通过人性来认识的，而不是象发现几何规律那样通过抽象论证或概念推理来认识的。这就超越了古典自然法只研究自然法本体的局限，同时也是对科学主义者们从认识论角度对自然法的非难的回应——自然法的认识方法与自然科学的认识方法不同，自然法不是不可认识的。不能因为自然法不能用科学方法（狭义的、自然科学意义上的科学）来认识就否定它有存在。新托马斯主义自然法的学术倾向与托马斯不同，他们是批判性的，批判的重点在人与国家的关系方面。鉴于纳粹德国将人工具化带来的灾难，马里旦强调国家是工具，国家是为人服务的，而人的目的应当受道德约束。同时，他极力批驳马基雅弗里主义，强调除了目的合道德以外，手段也必须合道德。对民主制来说，目的是正义与自由，使用与正义与自由不相容的手段是一个自我毁灭的行为。[34] 2．从社会中寻找价值根源的努力 社会学研究与法学研究的相互渗透在20世纪初形成所谓的法社会学和社会学法学。社会学研究的明显实证主义倾向对法学研究产生了消融价值研究的消极影响，例如孔德的实证主义和斯宾塞的社会达尔文主义中明显的反价值倾向，就深深地影响了法学研究；早期自由主义法学的代表埃利希将法律正义交给法官的“人格”也是证明。[35]然而价值研究并非必然与法学中的社会学研究倾向相悖。莱昂·狄骥的社会连带主义法学就是用社会法学的语言表达的“自然法”思想。狄骥在“实在法”之上预设了一个“客观法”，而这个客观法是来自作为社会事实的社会连带关系。实在法不但来自客观法，而且接受客观法的评价，可见社会连带主义法学的理论框架与古典自然法是同构的。如果说狄骥只是在社会法学名义下暗中保持了价值研究传统的话，社会法学巨擘庞德则完全肯定法律的价值。 庞德对19世纪！20世纪的法学中的反价值倾向不以为然，他认为“无论在古代和近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[36]他对自然法学派表示尊重，他认为自然法理论反对的强力是“反对不根据任何原则、而只根据便宜行事、公共福利或个别官员的个人便利的各种主观意见所施用的强力，在这一点上，它并没有错。”而“法律是对权力的一种限制” .他认为自然法学派的“普遍理性”其实是一种“实在的自然法”。他对19世纪的显学“分析实证主义”进行了有力的反驳。他认为将国家意志抬到首位的纯粹法学“是一种幻想，他们不能忽视法律中的理想成份”。[37]针对价值怀疑论，庞德指出，任何法律都有“正当权威的基础”，“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则”。[38]由于正义怀疑论没有将任何东西置于统治者之上，而正义是加于统治者之上的，所以“关于正义的各种绝对观念导致了自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。”[39]与自然法学从理性寻找最终价值依据的方法不同，庞德将目光转向社会和法律本身。庞德将法学史上寻找法律价值的方法归纳为三种：法律经验、法律假设和权威的观念（法律理想）。不管何种方法，人们都可以发现法律正义是一种调整关系的制度，以保证在最小阻碍和浪费的条件下满足人类享有各种东西各种要求的手段。正是这种制度促进文明的产生和发展，而这种文明包括对自然界控制的物质文明和对人类本性控制的精神文明。[40] 3．承认与揭示最低限度的自然法 前已论及，法理学的形式主义转向是科学主义思潮的产物，这一学术流派是以主客二分的认识论为基础的；这一认识论的特点是强调自然事实与意志世界的分离；法学研究的目的是描述作为客体的法律的真理。这一认识理路的结果就是把法律看作主体的人统治客体的人的工具，法律是主体的人的意志、利益、权力的表现，因此谈不上正义与否。不过，法形式主义强调的是法律的确定性，它对法律现象的分析功不可没。哈特在继承了法形式主义传统的基础上实现了法学研究的语言学转向。[41]通过对旧认识论结构的突破，哈特对实证主义的权力意志论进行了批驳。他将法律视为客观的社会规则，对这种规则的看法可以有外在观点和内在观点，并通过创立“内在观点”的理论，将法律与人的认同相连接，从而部分拣回被法实证主义者抛弃的自然法理论，实现了在实证主义传统内对“最低限度自然法”的承认。哈特一反实证主义者严格区分事实和价值的态度，强调自然事实与法律和道德规则内容之间在这方面特有的理性联系，虽然这种联系不是内在的；但是除非一定的 物质、心理或经济条件已经满足，否则任何法律制度和道德典章都无法建立。他承认自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。[42]他从人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等五方面论述了最低限度自然法存在的必然。 哈特对两种形式主义的去价值法律观都持反对态度，一是重制定者权力意志的形式主义法律定义，即不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式观点作出的法律定义，最典型是就是奥斯丁的“三位一体”的法概念；二是将正义与遵守法律等同的形式正义观，他强调对法律本身可以从正义角度进行评价，所以正义必须考虑法律的内容。[43]哈特对正义观结构的描述也很具启发性。他认为正义观由两部分组成：（1）一致的或不变的特征；（2）流动的、可变的标准。这种正义观坚持了正义的流变与不变的统一，与正义相对主义划清了界线。为了解决各种正义要求间的冲突，哈特提出了“正义位阶”的理论，他认为不同的正义观对同一问题可能有不同的评价，价值小的正义应当让位于价值大的正义。这并不是说哈特主张价值相对主义，因为他在强调价值评价差异的同时强调在特定领域存在不可违背的正义原则。例如在民事侵权或民事损害赔偿领域有两条不可违背的正义原则：反对差别对待、应赔偿的不得不予赔偿。[44]从上述分析可以看出，哈特从时间维度和空间维度两方面对法价值相对主义作了有力的回应。 4．开拓正义研究的程序面向 如果18、19世纪的主流法学是实体法学的话，那么，20世纪的主流法学就可称为程序法学。[45]这一法学研究中的程序转向是对司法和立法实践中重程序努力的学术回应，在英美法系，正当程序也因而由一个程序原则发展成为一个包含程序和实体双重内容的法律原则。形式主义作为一种思潮，他所针对的主要是作为实体的内容。由于作为实体的内容具有很强的多样性和易变性，这就使主张内容正义的法学在形式主义法学面前处于不利地位。进入20世纪下半叶，价值法学将目光转向程序正义，在程序方面论证法律正义的内容，有力地回击了价值相对主义。这方面的努力表现在对法规范本身表达方式的道德问题的研究，对实现正义的法规范的程序规范的研究。前者的代表是美国法学家富勒，后者是哲学家M·P·戈尔丁。 富勒通过将法律的道德性问题区分为内在道德和外在道德的方法，将法学研究的视域由实体正义扩充到程序正义。他的法律外在道德指法律的实体目标即实体自然法，它的最高原则是展开、保持和保护人际交往渠道的完整性。内在道德指法律的解释和执行的方式，这是一个程序问题，他称为程序自然法。富勒认为法律的内在道德和外在道德是相互影响的。他声称前人研究的主要面向是实体自然法，而他则着重研究程序自然法的研究。他将程序自然法或法律内在道德归纳为8大法治原则，列于首位的是法律的一般性。他认为程序自然法在许多实体问题上是中立的，但是在对人权本身的观点上是不可以中立的。[46]戈尔丁的法哲学是以内容正义为核心的。他把法哲学问题分为规范性问题和分析性问题，抛弃形式主义者反对研究规范性问题的理路。[47]值得注意的是，戈尔丁将程序公正作为公正制度的重要内容。“他认为”历史上最早的正义看来就是一种程序上的正义“。虽然程序正义似乎是次要的正义，因为我们无法离开实体正义而设计程序标准，但是程序正义标准又是独立的，他不同于”正义理想“即实体正义。他认为程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响，程序公正与类法律式解决纠纷间存在特殊关系——来自类法律解决纠纷的本质，这是解决纠纷中的”类似自然法的立场“。戈尔丁将这种程序表述为合理性、客观性、一致性、公正性、平等性、中立性等。[48] 5．从程序上确证、充实实体正义的研究 19世纪以来，启蒙运动开创的自由、平等为核心的现代价值学说先后受到科学主义、决定论和后现代思潮的攻击。对科学主义来说，正义的内容是不可确证的，因而正义是不可信的；对各种决定论来说，价值是经济、民族历史或其他因素决定的，因而正义只是民族的、利益集团的私利的表现；各种后现代学说则从观念的多元性、非确定性、非连续性、否定存在普适性理性等方面诘难现代价值的存在及其合理性。面对各种非难，法学领域中的自由主义法理念逐渐被功利主义取代。1970年代哈佛大学哲学教授约翰·罗尔斯着手从洛克、卢梭和康德的社会契约观念，发展出一种正义理论，使现代自由平等为核心的正义观念在新的基础上得到解释， 并在解释过程中进一步充实其内容，罗尔斯的方法是通过契约程序获得普遍主义的规范。罗尔斯认为道德判断者得设想自己处于原始状态中，此种状态下排除了权力，人人自由平等，人人都处在“无知之幕”下——人们对各自在所追求的秩序中所占据的地位处于无知状态。在这一理想的对话场景中，就可以得出他的两条正义基本原则：自由平等原则和差别原则。[49]这一原初状态的观念，旨在建立一种公平的程序，目的在于以“纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”。[50]需要指出的是，罗尔斯的原初状态假设和古典自然法学者的原始状态的假设是不同的。在古典自然法学家那里，自然状态是一种相对于社会（或政治）状态的前社会、前政治状态，而罗尔斯的原初状态是贯穿于整个政治运行过程中的个人所处的一种场景，这种场景促使任何人在为自己着想的同时也为他人着想。这是将个人抽象化、中立化的结果。罗尔斯的程序正义不仅是前提性的、基础性的，而且正义中内在地包含了程序正义的内容。罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，形式正义指对社会制度的公正一致的管理，实质正义指结果正义。罗尔斯认为这两者是不可分离的。在这一基础上，罗尔斯论述了“程序正义”问题。他通过把程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义的分类方法，论述了正义的社会制度中程序正义的重要性，确证作为自由、平等的正义不可避免地包含了程序正义的内容。[51]继《正义论》之后，罗尔斯又发表了《政治自由主义》，如果说前者是道德哲学著作的话，那么后者就是政治哲学著作，其目的在于合理地重建在现代化过程中丢失的“政治正义论”，重点论述在观念多元的社会里，重叠共识、建立在合理基础上的社会稳定何以可能，建构政治自由主义的观念和制度框架。他的结论是，政治关系不是必须受权力和强制支配，一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会是可能的。人类具有一种虽然不完善的道德本性，它使人们得以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动。在该书回答哈贝马斯的部分，罗尔斯反驳哈贝马斯将正义片面理解为程序正义的观念，重申程序正义与实质正义的不可分性。[52]在上世纪末的《万民法》中，罗尔斯寻找一种作为“现实乌托邦的万民法”，论述寻求自由平等的正义社会中法律的普遍原则。将“正义的自由总念由国内体制扩展到人民社会”即全世界。[53]重程序正义研究的另一表现是将正义问题向司法领域扩展“在传统法理学！特别是在法实证主义者那里，法的制定与司法是绝然分开的，法的适用只是规范对事实的”涵摄过程“，即将待决事件纳入法规范下的、三段论式的推理过程，是一个纯技术问题。法律得到正确无误的实现是它的最高境界。此种认识使司法过程中的价值研究被忽略。这其实是法律形式主义的一个副产品，在西方它于19世纪达于高潮，其典型代表为德国的概念法学和法国的科学法学。20世纪初，这一思潮受到质疑。质疑者首先是利益法学的代表埃利利希。埃利希在法本体论上主张”活的法律“即”社会内生秩序“本身，它先于国家产生。对司法过程，他主张法官”自由发现法律“，因为法律一经制定出来就过时了，而且是不完整的，它既难管现在，更难管将来。因此，法官将根据本民族和本时代的精神，而不是根据”立法者的意图“适用法律。[54]由于这种思潮将司法正义最终完全交给了法官的法律感与正义观，因此它在突破形式主义在司法实践中的统治的同时，也对法的安定（司法过程中的形式正义）和整个司法过程中正义的实现带来危害。质疑法实证主义的第二种思潮是源于利益法学的、赫克的评价法学。利益法学主要关注的是立法中的利益评价，将司法中利益评价交给了法官；而评价法学则将利益评价由立法领域扩充至司法领域。评价法学者认为，法官可根据立法者的利益评价对司法中的利益作出评价，司法者不得自为评价”这就将司法过程看作一个源于立法的利益评价过程，是立法中的利益评价的延续，从而切断（起码是弱化了）了司法与正义的关联。 利益法学和评价法学对司法过程的去价值处理受到批判。德国法学家拉伦兹（Korl Larenz）从评价法学的盲区入手，讨论司法正义问题。拉氏认为，在许多情况下司法者仅仅靠立法者的利益评价不能解决问题。例如，不确定法律概念、概括性条款、法律空白、立法者未涉及的新问题、立法评价的前提性条件的缺失、规范之竞合等等，不仅如此，作为适用法律的前提的法解释本身就超出了立法者的利益评价。拉氏认为，如果司法过程仅仅是如实证主义者和评价法学认为的规范涵摄或利益涵摄过程，那么，司法就与“价值无涉”了。但是，法学及司法裁判的特色正在于“几乎完全是在处理评价的事”，[55 ]即司法本身是一个司法评价过程，因而与价值不可分离。法形式主义和评价法学都包含了司法价值无涉的主张，而利益法学则将司法正义交给了法官，忽略了在法律和法学上对法官的控制，这种对司法的认识与传统法学的视域局限有关。从这样的基本认识出发，拉伦兹将正义及其实现的研究拓至司法领域，他一方面确证司法领域里价值评价的不可避免性，另一方面寻找在制度上和学理上对司法正义予以规制与引导，以期追求司法中的正义“拉伦兹开创的在司法过程中并在制度框架内寻求正义的方法论为我们提供了将正义研究的领域扩展到司法领域的良好先例。 五、程序与实体并重的法学 在当代重程序的伦理学、法学观念中，有一种程序的极端观念。西方马克思主义者哈贝马斯的交往理性理论，佩雷尔曼的“理性论坛”理论和卢曼的系统理论是其代表。哈贝马斯反对罗尔斯的建构理性主义，反对从正义的两个原则演绎出正义的社会制度的方法。他通过交往理性理论把正义问题转化为人际交往的合理程序：即公共理性运用的程序。这个程序要求一个理想交往情境，这个情境要求所有参与对话的人机会均等、谈论自由、无特权、不受强制。哈贝马斯认为，当对真理或正义的要求真正成为难以克服的问题的时候，“就再也不存在纯粹的演绎或者论据的决定性的东西了”，只能诉之辩论，[56]而合理的辩论依赖程序的合理性。在这种交往理性的哲学观念之下，他对他所谓的形式主义的法律范式和社会福利的法律范式进行了批判与超越，提出了“程序主义的法律范式”。这个法律范式回避了正义社会的基本价值内容，而是着眼于这些价值的形成过程的正义或合理性。[57]利时哲学家佩雷尔曼（ChaimPerelman，1912－1984）的“理性论坛”理论几乎与哈贝马斯的交往理性理论如出一辙。佩雷尔曼旨在通过公正和公开的对话方式在自由和有理性的人们中间实现正义，他强调某种普适性正义规范的存在——正义秩序的最高规范，但是这些结果只能由“理性论坛”的论证程序来完成。[58]源于帕森斯（T·Parsons，1902－1979）的卢曼（N.Luhmann）的系统论法律思想则由程序走向价值相对主义。在卢曼看来，根本没有“正确性”“正义”“真理”这类事物，只有 “符号”。通过符号，人们可以宣称好的意图，或者表达作为前提的共识，使正义、真理的观念与法律规范成为一体，这正是系统的功能。每个系统都有“自我正当化”的功能，而且自我承认“经由程序取得正当性”，因此，只有程序，没有“正当是什么”的内容，正确性与程序是同一的。[59] 这种源自康德主义和科学主义的片面的程序理论的片面性及对法学造成的伤害为德国法学家亚图·考夫曼所揭示。他指出，一方面，这种伦理学实际上主张只要仅仅在论辩伦理学（程序）方面正确地达成一致，那么任何不道德的东西都能够合理化；另一方面，一种忽略获得内容的应然程序的伦理学只是建议性、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式，即认识的理论形态，而人们需要包含两种因素的理论：形式和材料、程序和内容。因此，考夫曼要建构一种兼顾程序和实体的“实际上是真理和正义的根本性程序理论”。[60]他在1997年为《法律哲学》第二版所写的序言中称：“正义的内容太重要了”，“形式的论证规则是必要的，然而单独却不足以整合出实践对话之规范，更遑论要决定实践对话”因此，它不能取代具有实质内容的论证规则。“[61]在总结终身研究的心得时，他告诫后人：律哲学必须重新更多地思考法的内容。[62] 考夫曼的程序、内容并重的法哲学是建立在对康德主义和后现代思潮反思的基础上的。康德伦理学旨在找到一种绝对的先验的、对全人类具有无条件拘束力的伦理原理——绝对命令，同时，在他看来，任何具体的规则都具有相对色彩，因此绝对命令只能是纯形式的。在形式主义统治下的法学界，“本来意义上的法学，即寻找内容上正当的法律的哲学不再能存在。”[63] 要超越单纯程序的法理学，首先必须回答内容正义是否可以成为法学研究对象的问题。在康德主义者看来，法律的内容正义具有多样性，无法成为科学研究的对象（指无法确证普适性的规则），或起码是只能从形式去寻找正当的内容。19世纪的德国法学家克希曼（JuLius Hermann V·Kivchmann）就说过：法学以偶然性为研究客体，自己却成了偶然性，立法者修正三个字，整个图书馆都变成了废纸堆。[64]20世纪的波普尔也否认对规范科学认识的可能性，认为对规范的认识只是一种意见。这种思潮的核心是，作为科学的法学不能以法律正义的内容为对象，否则，法 学就不是“科学”。考夫曼指出这种观念背后隐藏着错误的科学观，他说，虽然法学方法并非完全理性的，但法学不是科学。“这种说法只有在精确的自然科学的科学概念才是全面而唯一的科学概念时，才是对的 ”。将法学作纯形式处理，正是把法学当作自然科学处理的片面的科学观念作祟，这种取自自然科学的方法本身是“不合理”且不科学的，法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发展的过程。[65]考夫曼通过匡正主客体思维方法的失误来解决这一法认识论中的难题。与后现代的阐释学者同样，考夫曼将科学分为“描述的科学”和“理解的科学”两类，指出，即使对描述性的自然科学，主客体思维方式也是片面的，因为作为纯粹描述对象的客体并不存在，更遑论作为理解的社会科学。因此，法学必须找到自己的对象，这个对象不是纯粹描述的客体，而是“正当法律的非人可任意改变的存在论”根据。自然法以人的理性为存在论根据的做法，只是将自己的理解当作历史的理解，它很容易成为权力的理解。[66]断的自然法不行，它的反面纯形式主义更不行。那么，第三种道路如何呢？考夫曼在对他所谓的第三条道路——他的老师拉德布鲁赫的新康德主义、德沃金的法律诠释学、法律论证理论、法律一般原则理论和批判法学——分析过后，认为这些也都不足以成为法律内容正义的“实体存有”基础、法律的“实体存有”的基础究竟是什么？晚年的考夫曼回到了法学永恒的主题——人，只有人才是法律正当性的基础。考夫曼从后现代的阐释学理论出发，认为法律的“当为”与“存在”是一个互动过程。法学作为理解的科学并不存在与意识相对立作为客体以及可以在其纯粹的客观性中把握的对象。也就是说，理解行为是由被理解的对象与理解主体本身共同构成的。因此，法学离不开人。考夫曼通过对人的独特理解来建构内容与程序并重的法理学。在考夫曼看来，人不是纯理性的人，也不是纯经验的人，而是“人格的人”。他认为纯经验的人会走向价值相对主义；纯理性的人会走向两个极端：无政府主义（每个人都是自己的立法者）或者独裁（国家是自己的立法者）。[67]人是人格的人，“这意味着人与他人或他物处于一种关系的总和，所有的秩序都有一种关系的性格”，这种人格人之间的关系是“不受支配的事物”，这种事物确认了法律言说本身，基本上法律只有透过赋予每个人他作为人格人应得之事物才能取得正当性，这就是基本权利与人权。他的结论不是形式产生法，也不是自然法产生法，而是人格关系产生法。他自称这种理论为“以人格（关系）为基础的程序正义论”。[68]

法学理论论文范文第4篇

[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性 法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主 张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承 认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。 另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”其次，法律可被遵循还应具备以下品质：第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破 坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。3．法律是有权威的——法治实现的保障任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。 三．法治所要求的法律权威显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：其一，法治能够抑制专横的权力。其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人 作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。四．结语法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者本就该相辅相成，有机统一。法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！ 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法学理论论文范文第5篇

（一）法律的形式

成文法与不成文法的争论在作品《审判》中，人人都在追求法，然而只有“乡下人”才要求踏进法的大门，那么法到底是什么？通过主人公K与执法者的不断交涉中，认识到了法有两种：一种是通过明文记载而公众知晓的实体法，严肃、公正而神圣；另一种则是神秘的，只能通过亲身体验发现的意志法。显然，在K看来神秘的意志法相对于明文规定的实体法更加具有威慑力，而前者则无时无刻不遭受着后者的嘲弄。关于法的神秘性，卡夫卡在作品《审判》中有这样的一段情节：乡下人在长时间的黑暗环境的等待下，视力已经模糊不清。而从法的大门中源源不断的放射出熠熠夺目的光芒，然而守门人（执法者）受雇于法，一个比一个有权，残暴地驱档着要求踏进法的大门的乡下人，一副凌然不可侵犯的样子。此时，乡下人只能用世俗的眼光，将法与世俗的法庭相结合。在这样的法律体系下，普通老百姓往往是法律的牺牲品。因此，人们要服从法律就得先掌握法的“语言”。于是人们逐渐将对上帝的崇拜转为对语言的信仰。然而，当人们通过“语言”掌握越来越多的知识的同时，也学会了“质疑”，当法的规定模糊而有失公平时，就会采取无限趋近合理、公正的解释予以矫正、完善。通过作品《审判》可以看出，卡夫卡已经彻底摈弃了由少数贵族掌握并凌驾于其上的具有神秘性和随意性的意志法。在这样的法的调整下，绝大多数普通老百姓的权利和自由不但难以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《审判》中主人公K曾经试图用这样的法来为自己辩护，希望洗脱自己的冤屈，最终被法网所吞噬，并像“狗一样”地被残杀的悲惨结局，不正是最为恰当的例证吗？正如恩格斯在评述资本主义社会的法时所指出的那样，法的神圣性在于一少部分人（资产阶级）制定下来规则，而让大部分人来遵守的不可侵犯性。卡夫卡透过作品《审判》，盼望着有一天法属于人民，有一种严肃的、神圣的、公正的法来保障人民的自由和权利，从而形成一种最接近真理的信仰，而不是传统法中的那种随意的、被控制了的精神禁锢。

（二）审判方式

罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵，即是对主人公K的无罪审判（法律审判）。首先，K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕，但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次，在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候，其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后，终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后，在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪，K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后，在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了，但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中，K面对着法却是一个外行而成为被告，由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧，最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判（道德审判），是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述，主人公K至始至终都没有进入法的大门，就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后，K试图通过各种途径证明自己无罪，其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者，却没有丝毫头绪。终于意识到：人人都知道这个案子，然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开，却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出，K从“国家法”的角度来说自己是无罪的，然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里，自己作为这个世界的一个部分、一个环节，是罪恶世界的一个帮凶，虽然自己饱受其害，但自己也在有意无意的伤害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道，我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪，最终都将面临着审判。实际上，卡夫卡的负罪感由来已久，他认为恐惧就是罪恶的标志，而在《致父亲》中写道：“我在您面前丧失了信心，换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里，负罪不是一种个别现象，而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻，这相当于社会和人性的慢性自杀。

（三）证据规则

“审判之审判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K，而法庭的执法者是异常腐败、荒诞的。那么，在K每一个动作都在试图辨明自己无罪的情形下，究竟法庭是依据什么对获得有罪的判断呢？从作品《审判》的情节描述来看，法庭对K有罪指控的证据是十分模糊的，故K的悲剧结局并不是一个偶然现象。在当时社会环境中，即便是K采取巫蛊之术而恰好对方死亡，仅凭巫蛊道具就能判K犯有杀人罪，即使是K自己也认为是自己杀死了别人。因此，证据本身并不能证明任何事实，其是否有证明力或是证明力的大小是社会文化共同接受了某种联系，而这种联系是基于社会经济发展水平和民族文化所形成的。也就是说，作品《审判》中K有罪是在那个社会中人们普遍接受的共同事实，是不需要其他任何额外的客观物质载体予以证明的。就像神父所说的那样，“不必把他所讲的都当真，只需要将其看作必然”。主人公试图从法律的角度说明自己无罪是一种毫无意义的徒劳，社会共同的“谎言”就是证明其有罪的最好证据。最终，卡夫卡通过法律之门的故事和神父的话，进一步说明在当时的情形下，只有K的死亡才能让人们相信他的无辜。

二、《审判》中适用法学理论对后世的启示

（一）法律须去神秘性

向普通百姓公布、公开如上所述，卡夫卡通过作品《审判》对传统的以少数贵族掌控的意志法进行了彻底否定。而这在以前，统治者大多不向民众公布法律而竭力保持法律的神秘性，法律的公信力在于民众因对其无知所产生的恐惧和威慑，而使之臣服。就像作品中所描述的那样，法律之门光芒熠熠，乡下人却终究难以踏门而入，像主人公那样到死都不知道自己所犯何罪却被认定为有罪。那个时候的法律，是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益。“往往不知谁在什么时候随便说了一句话”〈5都有可能被作为普通老百姓定罪服刑的依据。因此，无论是成文法，还是判例法，法律的公信力并不在于其有多么地神秘，而在于在当时的社会经济条件以及社会文化的环境中，人们对公正的共同认识。所以，只有将所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公开，甚至是统治阶级采取帮扶的方式让老百姓知道法律内容，才能使老百姓更好地守法。

（二）有罪推定向无罪推定的转变

在作品《审判》中，包括在作者卡夫卡看来，人都是有罪的，而这种罪并非法律意义上的罪，而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《笔记》中描述的那样，“我们罪孽深重，但这与实际上的罪行无关……（最后的）审判是遥遥无期的，只是处于一个永恒的诉讼过程中”。主人公K无缘无故地被宣布逮捕并进行审判，又莫名其妙地以“有罪”被处决，但是在法律和证据上并没有说明K的具体罪名。事实上，法庭逮捕K并对其审判、处决的整个过程并未提出任何合理的实质证据（而卡夫卡在作品中也似乎可以将K的证据部分进行模糊化处理）的审判基础就在于有罪推定，即未经司法机关依法判决有罪，先推定被追诉人为实际犯罪人，而这也是大陆法系国家曾经广泛采取的刑法基本原则。很显然，有罪推定的惯性会使普通民众的自由和权利毫无保留的暴露在公权力机关的支配下，随时具有被侵害、吞噬的危险。通过作品《审判》中主人公的悲惨遭遇，反思小说中黑暗的司法环境，其中有罪推定原则可以说是一切司法恶果的源头，其将证明责任推给相对弱势的被追诉人，直接造成了无证据、无罪名的情形下，主人公仍然被定罪处决的悲剧。事实上，换一个角度来看待《审判》中主人公的经历，无罪推定也是作品对刑事追诉制度中的一项基本呼吁。而当前，无罪推定原则已经成为刑法的一项基本原则。

（三）证据是认定案件事实的的唯一根据