解读劳动合同法第四十条及实例分析

　　一、劳动合同法第四十条解读

　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　本条是关于无过失性辞退的规定。

　　用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因。前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩;也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降;后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。本条对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。目的在于对劳动者的保护，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。

　　用人单位因客观情况变化而解除劳动合同，主要包括以下几种情况：

　　一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

　　根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。” 这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。以便劳动者在心理上和时间上为重新就业做准备。

　　二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

　　这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。

　　需要注意的是用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

　　三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

　　本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的.协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

　　此外根据本法的相关规定，用人单位因劳动者的非过失性原因而解除合同的还应当给予劳动者相应的经济补偿。

　　二、劳动合同法第四十条案例分析

　　岳某不到20岁就来到省城打工，在某汽车销售4S店担任客户管理员，两年之后，公司调整人员构架，缩减后勤编制，扩充一线销售队伍，岳某也被调为销售员。此后，公司开始了进一步的改革，经理宣布要在销售人员中实行末位淘汰制，也就是说，按照一年中完成的汽车销售额，排名最后的人员将被公司辞退。由于没有经验，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下达了《解除劳动关系通知书》，宣布解除与岳某的劳动关系，而且没有给予任何经济补偿。岳某对公司的做法不服，因此向法律援助部门进行咨询，法援律师告诉岳某，可以申请劳动争议仲裁。于是岳某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付非法解除劳动合同的赔偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理，支持了岳某的请求。但是岳某没有高兴两天，就接到了法院的应诉通知，原来公司不服仲裁结果，向法院提起诉讼。

　　公司在法庭审理时宣称，末位淘汰制是公司为了激励员工所采取的措施，并不针对任何个人，从提高公司业绩的角度出发，并没有什么不妥。同时，岳某的业绩排名最后，客观上也说明了岳某不具备从事这一工作的客观条件。岳某则提出，任何工作和事情都存在末位问题，但是这并不能说明自己不具备从事这一工作的条件，同时光看一年的工作表现也不能说明自己的销售能力。法院认为，《劳动合同法》明确规定，公司如果要和员工解除劳动关系，只能在法律规定的条件下才可以解除，否则就是违反了《劳动合同法》。岳某的绩效表现排在末位，不能成为公司解除其劳动合同的理由，即使公司认为岳某的工作能力不能胜任工作，也应当对其进行培训或者调换工作岗位，只有在岳某仍然不能胜任工作的情况下，才能够解除劳动合同。综上，法院判决公司向岳某支付违法解除劳动合同赔偿金12000元。

　　三、劳动合同法第40条实务操作

　　实际工作中对于劳动合同法第40条适用时採提前三十天通知，抑或採支付一个月工资方式解除，人资部门往往感到无所适从而胡乱选择，实际操作中，大部分人资人员为了为公司节省费用，直觉上採提前三十天通知的方式。其实，余综合各方面原因，认为支付一个月工资即俗称之代通金方式较提前三十天通知较好，原因如下：

　　虽然看起来支付了一个月工资，而员工并没有工作，这一个月工资好像打了水漂。但是用人单位只是一个月工资，没有其他费用需要支付，而提前三十天通知的方式需要额外支付社保、公积金的用人单位支付部分，在有些地区这部分的费用相当高。另外，如果一个员工已经知道其一个月后离职，这一月的工作业绩可想而知，基本不会再有什么贡献了。有的时候不但没有贡献，可能还会有负面的效果。这种情况下，提前支付代通金解除劳动关系较提前一个月通知对用人单位较为有利。