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　　浅谈名人代言虚假广告法律责任

　　我国《广告法》仅规定广告主、广告经营者和广告发布者三方对虚假广告的法律责任;《食品安全法》则进一步明确了名人代言虚假广告承担连带责任;本次的新《广告法》修改稿中则规定对于名人代言虚假广告，或可追究刑责。

　　在现代经济形势下，提高产品知名度和推销产品已经使广告成为一种必不可少的促销手段。

　　许多企业也正因为发现了这一点，利用各种名人效应使品牌迅速窜红，从而快速增加产品的销量，获得丰厚的利润。

　　然而，频频发生的广告代言人深陷 “虚假门”事件，使得人们不得不开始深思名人代言虚假广告的法律责任问题。

　　此前，我国《广告法》仅规定广告主、广告经营者和广告发布者三方对虚假广告的法律责任;《食品安全法》则进一步明确了名人代言虚假广告承担连带责任;本次的新《广告法》修改稿中则规定对于名人代言虚假广告，或可追究刑责。

　　一、我国规制名人代言虚假广告现状

　　在社会主义市场经济体制下，名人代言广告应该纳入法制建设轨道中来，然此前折射出的却是我国相关法律的不够健全。

　　《广告法》、《反不正当竞争法》 仅涉及广告主、广告经营者和广告发布者三方的法律责任;新《食品安全法》涉及的名人代言连带责任则存在诸多不足：应如何判定名人明知广告为假?无法判定时责任谁来承担?有人认为，理论上我们可以将连带责任解释为：一是名人所代言的是虚假广告;二是其代言的食品损害了消费者的合法权益。

　　然如何再进一步地对此进行具体规定，仍有待今后立法的进一步细化。

　　名人代言虚假产品，隐藏着很多利益链条。

　　首先，名人名利双收;其次，厂商推销新产品，一本万利。

　　由于我国的广告业起步晚， 法律法规的出台也相对滞后。

　　虚假广告的出现， 也折射出了行政部门的不作为态度，这与监管部门的审批有关。

　　政府部门及相关官员查处虚假广告存在的执法不严是重要因素。

　　只有监管部门从利益纠葛中脱身而出，出重拳截断虚假广告的整个流程，消费者才能免于各种“圈套”诱惑，食品安全才有真正的保障。

　　二、规制名人代言理论基础

　　首先，我国民法中最重要的一条基本原则便是诚实信用原则，其贯穿于司法实践和具体的民事活动，要求当事人在市场经济活动中应该遵守信用、恪守诺言、诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益，以及当事人利益和社会利益的平衡。

　　而名人在虚假广告中利用自身的光环和掩盖了产品的虚假，使得消费者信任名人从而让产品产生其好感，欺骗和诱导消费者，有悖诚实信用原则。

　　其次，在建设社会主义法治社会中，权利与义务互相平衡、协调一致。

　　名人作为公众人物，享有较高的影响力和号召力，获得较丰厚的回报。

　　正因如此，名人更应该履行好自己的榜样义务来亲自审视自己所代言产品的真实可靠性。

　　当其所代言的产品出现不良问题时， 以上义务便决定了他们要承担法律责任。

　　第三，《消费者权益保护法》中规定了消费者知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

　　名人以公众的信任为资本牺牲公众利益来牟取私利， 使消费者陷入误区，侵犯了消费者的知情权。

　　因此，有关名人代言虚假广告的规制措施，有待于进一步的立法细化。

　　尽管本次广告法修改中拟规定了名人代言虚假广告或可追究刑责，但须知，法律的意义不在其严厉性，而在于其不可避免性。

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　　食品安全法中名人代言的连带责任

　　谢婷(研究室)

　　以保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全为立法目的《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　”该法律所确立的食品代言连带责任，是我国关于广告法律法规方面的重大突破。

　　至此，名人代言虚假广告行为需要承担法律责任终于有了立法依据，但是关于《食品安全法》第五十五条的具体适用，目前学者、名人和老百姓仍有不少争议，有必要就相关问题进行分析和探讨，并将成果推广到其他广告领域。

　　一、名人代言广告之法学界定

　　名人与厂商或企业的关系属于委托代理关系。

　　从合同的角度看，名人与广告主之间属于委托合同关系。

　　名人受邀为产品做广告和代言，符合《合同法》第396条关于委托合同的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　”在广告合同关系中，名人受厂商或企业的委托向公众推销特定的产品或品牌，厂商支付相应报酬，双方形成委托合同关系。

　　[i][1]然而，委托是一种对内关系，存在于委托人和受托人之间;而代理属于对外关系，不对外也就无所谓代理。

　　[ii][2]名人代言广告的主要表现形式是名人受广告主的授权，以自己的名义向消费者推荐商品或服务，当中不仅包含了名人与厂商或企业之间的内部委托关系，也包括了名人代理厂商或企业与消费者之间的外部关系。

　　因此，名人与厂商或企业委托代理关系。

　　名人在代言广告中的法律定位为广告推荐者。

　　《广告法》第38条第3款规定虚假广告中向消费者推荐商品或者服务的广告推荐者应承担连带责任。

　　虽然此条款中把广告推荐者的范围限定为“社会团体或者其他组织”，但是《食品安全法》第55条却将个人纳入了广告推荐者的范围。

　　名人代言人在广告中以自己的名义积极向消费者推荐商品和服务的行为，完全符合广告推荐者的范畴。

　　二、食品代言连带责任之争议

　　(一)名人是否应当承担责任的问题

　　《食品安全法》出台之后，关于名人是否应当对食品代言行为承担责任的问题引起了强烈反响。

　　反对派以演艺圈的明星为首，全国政协委员冯小刚在全国政协会议上表示，该规定是片面的、不公正的。

　　如果明星代言要负连带责任，那么媒体和国家质量监督部门都要负连带责任，因此这一规定有失公允。

　　[iii][3]赞成派则以网友为后盾，他们认为，名人作为广告代言人，其误导性和欺骗性比一般人更大，法律就应该严加规定，对不负责的名人进行惩罚。

　　笔者认为，我国的名人代言虚假广告发生了纠纷，一直以来都是只承担道德的谴责，很少需要承担法律责任。

　　《食品安全法》将此道德义务上升为法律责任，是因为少数名人不负责任的代言行为已经危及到了消费者的人身和财产安全以及公共秩序的稳定。

　　法律规定食品安全连带责任，就是为了使名人们能够谨慎地从事代言和广告活动。

　　再者，名人相较于老百姓，拥有更多的资源和渠道来调查产品的质量和功能以及厂家的资质等。

　　因此，名人代言虚假广告，只要损害了老百姓的权益，就是一种侵权行为。

　　鉴于名人在广告中发挥着至关重要的推荐作用，理应像广告主、广告经营者和广告推荐者一样，承担相应的民事责任。

　　(二)责任承担方式是连带责任还是相应责任的问题

　　部分学者认为，《食品安全法》规定的连带责任过于严厉，名人应承担相应责任即可。

　　对此笔者认为，《食品安全法》已经颁布并开始实施，学者对于应承担相应责任还是连带责任进行探讨并无不妥，但是在司法实践中还是应该严格按照法律的规定执行。

　　消费者维权难和赔偿额低是目前食品市场安全事故频频发生的原因之一。

　　[iv][4]这几年不断发生食品安全事故，在某程度上来说，与立法欠缺有着重要关系。

　　法律从严规定，也是为了保护群众的生命和财产安全，并无不妥。

　　因此，笔者赞同杨立新教授的观点，如果规定为“相应责任”反而不好，因为不知道与什么相应、如何相应，在法律适用上更不好解释。

　　再者，按照连带责任的严格要求，食品代言责任必须符合侵权连带责任的构成要件，因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人。

　　[v][5]

　　(三)名人和非名人是否承担同等责任的问题

　　第五十五条规定的主体包括社会团体或者其他组织、个人，也就是说，法律将所有可能的“推荐者”都纳入制裁范围。

　　关于“个人”中的名人和非名人[vi][6]两个群体是否应承担同等责任的问题，笔者认为，非名人无需与名人承担同等的责任。

　　理由包括：(1)非名人与名人的收益相差甚远。

　　名人代言广告的收入从数十万元到上千万元不等，是非名人广告收入的数十倍甚至上万倍。

　　非名人的广告收入一般比较少，因此不应当承担与名人同等的责任。

　　(2)非名人对公众的影响力较小。

　　一般而言，非名人在代言广告前都不具有公众知名度，缺乏“名人光环”的这群人并没有太大的号召力，在代言时难以起到主导作用，对于公众的影响远不及名人。

　　(3)许多非名人往往只是广告中的工具。

　　多数非名人在广告中都不表明身份，甚至连名字也不标示，在广告中，他们的地位与名人相比相距甚远。

　　因此，如果要求非名人和名人承担同等责任将违反权利义务相一致原则。

　　三、食品代言连带责任规定之不足

　　(一)“推荐”概念的界定问题

　　第五十五条规定承担食品虚假广告连带责任的行为是“推荐食品”，但是对于“推荐”这一关键用语却没有进一步的规定。

　　究竟哪几类行为可归类为“推荐”，这一“推荐”行为有无范围的要求等等，如果法律法规没有进一步对“推荐”的含义进行限定，该法律在执行过程中将容易引发争议，也不利于法律的准确实施。

　　(二)归责原则有待商榷

　　第五十五条对食品代言连带责任的归责原则没有明确的规定，由此也引发了学术界的争议。

　　虚假广告造成消费者损害的，代言该食品广告的社会团体、其他组织或个人是否就必须与食品生产经营者承担连带责任?他们能否以自身没有过错而申请免责?归责原则没有确定，侵权人是否需要承担民事责任的准则就不能确定，并不利于司法实践中对该条法规的适用。

　　(三)连带责任的内部份额如何分配

　　第五十五条规定的连带责任在生产经营者和代言人之间应该怎么分解?是按照各方的过错程度分摊，还是按照公平原则分摊?亦或是加上广告经营者和广告发布者一起承担?代言人应承担多大的赔偿责任，是否以其代言酬劳为限?对于上述问题，仍需在司法实践中进一步明确。

　　四、食品代言连带责任之分析

　　(一)食品代言连带责任的归责原则应为过错推定原则

　　第一、采用无过错责任原则过于苛刻，不尽科学。

　　首先，无过错责任原则是非常严格的归责原则，一般适用于高度危险作业、产品生产和制造、环境污染等领域。

　　代言虚假食品广告的行为就其性质而言,实际上并不具备上述领域侵权行为的高度危险性。

　　再者，虚假食品广告代言人的代言行为并没有直接造成消费者的损害，损害结果归根到底还是食品安全问题造成的，如果代言人不管有无过错都必须承担连带责任，与公平理念不符,也不利于维护代言人的合法权益。

　　最后，要求虚假食品广告代言人承担无过错责任的做法一旦从食品广告领域推广到其他广告领域,有可能导致广告行业的全面萧条,产生消极的社会效应。

　　[vii][7]担任食品广告的代言人将有可能因为虚假广告致消费者损害而承担比代言费用高出百倍、千倍甚至上万倍的赔偿责任，这样的代言行为风险太大。

　　第二、采用过错责任原则的惩罚性和警惕性不够。

　　笔者赞成具有过错的食品代言行为才应承担连带责任这一观点，因为这样较为符合公平和正义的法理精神，它要求每一个社会成员都应遵守法律规定，自觉尽到合理的注意义务，并承担起因其自身过错造成他人损害的法律责任。