商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题

　　[摘　要]商品房预售合同签定以后，常常会由于某种原因在房屋竣工交付并办理相关权属证明之前，发生合主体的变更情况。我国现有法律法规对“楼花”转让问题的规定尚存在缺位现象，围绕这一问题，对楼花按揭合同中的法律关系以及预售合同主体变革涉及的相关法律问题进行了探讨。

　　[关键词]商品房预售合同，按揭，主体变更

　　自从按揭（mortgage） 的房屋销售方式从香港引进以后，在中国的“住房分配”向“住房商品化”转变过程中，由于按揭方式具有缓解各方资金不足、保证交易安全的特点而被广为采用。我国法律对这种新生的事物作出了很多的法律规定，各商业银行也相继出台各种规定、办法积极参与到按揭中去，一时中国房地产呈现出勃勃生机。按揭购房也由楼宇按揭发展到了楼花按揭。由于各种原因，在签定商品房预售合同以后，常会发生合同当事人的主体变更。对于这种变更，除了在《民法通则》、《合同法》、《担保法》中的普遍性规定，我国尚缺乏专门的立法规范。笔者试图通过对按揭合同中法律关系的分析，对商品房预售合同主体变更行为进行理论上的探讨，进而对按揭合同和商品房预售合同转让的法律性质及其相关法律问题进行一番梳理。

　　一、楼花按揭合同中的法律关系

　　楼花，指尚未动工修建或正在建设而尚未竣工的期房。“楼花”这一词源于香港立信置业公司的“分层售卖，分期付款”销售方式。在房屋还在施工建设期间便已经被“拆零”，分期分批地预售给消费者或投资者，如落英片片坠落，故而得名“楼花”。这种在房屋竣工之前便先行出售的方式，就是今日我们所说的商品房预售。而由预购人和房屋开发商订立的合同即商品房预售合同。由于房屋开发商与预购人之间很难存在互相信任的关系，仅有两方参加的商品房预售活动实际上很难实现，因此银行的介入成为必要，按揭制度由此产生。1992 年10 月20 日交通银行发布的《按揭（楼宇、楼花） 贷款的办法》对这种按揭销售方式作了界定，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商交付部分购楼款以后，将其依照预售合同取得的期待权让渡给银行作为贷款的保证，银行向预购人发放以尚未交付的购楼款为额度的贷款。买方在还清所有贷款本息后，可以将期待权赎回，取得房地产权。如果买方未能依约履行还本付息的义务，则丧失了赎回这种期待权的权利，或者说不能取回房地产所有权，银行则可依据抵押合同对按揭所购房屋进行处理，并就此利益优先得到清偿的民事法律行为。在按揭房屋销售方式中，以房屋是否竣工交付为界，可以分为两个阶段：在商品房竣工交付以前，预购人（置业者） 提供给贷款银行作担保标的并不是自己已经现实取得所有权的商品房，而是在支付部分购房款或者定金以后，根据商品房预售合同而取得的一种附期限的债权，是一种期待权。因而，在这个阶段银行取得的是一种权利质权，这种担保是一种权利质押。在商品房已经竣工并且交付以后，在理论上预购人可能取得商品房的所有权，这时候先前预购人之间成立的权利质押关系因为标的的不存在而失去了基础，因此，在这个时候，一般银行都会和预购人重新签定一份不动产抵押合同，以代替前面的权利质押，继续为贷款提供担保。这时候银行取得的是以不动产（房屋） 为抵押物的抵押权，贷款银行和预购人之间的担保也因而由权利质押变为不动产抵押。笔者在这里要讨论的正是商品房竣工交付以前的商品房预售行为，通过对其中存在的法律关系和担保链的探析，分析商品房再转让产生的法律关系。因为第二阶段的法律关系，除了担保方式从权利质押转变为不动产抵押以外，和第一阶段的法律关系相比，没有什么太大的变化，所以笔者主要关注的是“楼花”按揭合同。“楼花”按揭是如何使得本来不存在任何信任关系的房地产开发商和预购人之间能够成立这么大宗的买卖合同呢？ 原因是有银行的介入。在“楼花”按揭中，存在三个主体（商品房开发商、预购人、按揭银行） 、三个基本的法律关系、三个合同，形成了一个有效的担保链。首先，是房地产开发商和预购人之间的楼花买卖关系，房屋预售合同正是这种法律关系的表现形式和证明文件。在这个合同中规定的是房地产开发商和预购人之间的一种债权债务关系。债权之本质系“债权人对债务人之‘当为要求’，即债权人得向债务人请求给付并保有债务人所为给付之权利”[ 1 ] .根据这个合同，预购人在支付部分购房款以后，便取得了对房地产开发商按期交付房屋的期待权。所谓期待权，是“指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的'地位”[ 2 ] .而开发商也据此应承担按期交付符合合同目的的房屋义务。其次是按揭人（预购人） 与按揭银行之间的借款关系。按揭人在订立房屋预售合同，取得了对开发商按期交付房屋的期待权以后，便以此权利为质押标的向按揭银行申请贷款。然后按房屋预售合同向开发商交付全部购房款，并于房屋竣工时取得房屋所有权。此后如前所述，权利质押变为不动产抵押。按揭合同也变更为楼宇按揭。楼花按揭合同实际上由两个合同合并而成，其中借款合同为主合同，根据这个主合同，银行负有向按揭人交付一定数量的贷款的权利，同时按揭人也应承担按期还本付息的义务。另外一个是依附于借款合同的从合同，是按揭人以期待权为标的而向按揭银行提供的自己将按期还本付息的担保。再次是由开发商与银行签定的担保按揭人将按期还本付息的保证合同。由于按揭人在楼花按揭中提供的质押标的仅仅是一种利益期待权，却不能以已经现实存在并已经取得所有权的不动产提供抵押。根据财产法有关规定，在房屋交付之前，应该说房屋所有权仍然归房地产开发商。而在订立商品房预售合同到房屋竣工现实交付并登记取得“两证”之间却存在一个不短的时间，在这个期间由于各种无法预料的情况可能会出现开发商不按预售合同履行义务、交付房屋（比如开发商破产） 的情况。到时候银行如果不能依照按揭合同实现自己的权利，那么银行的利益将得不到保证。这个问题的症结在于合同能得到切实保障的关键主体-房地产开发商没有被纳入到按揭关系中来。所以，银行基于本身利益角度，要求开发商参与到按揭关系中来，为按揭人提供保证。而开发商也由于这种方式并不会给自己带来非常大的不利，并且这样有利于开发楼盘的销售，实现资金高速运转，有利于自己的商业目的，也愿意加入进来。这个合同主要规定在按揭人不能按期还本付息时，银行可对所预售的房屋进行处分。依我国《担保法》有关规定，银行可以在经过评估后将房屋折价，取得房屋所有权，也可以依法将房屋进行变卖、拍卖，就所卖得价金优先受偿。或者银行与房地产开发商商定，假若按揭人不能按期还本付息，则由房地产开发商回购此房屋。这样一来，银行的利益便上了双保险，按揭合同就可以顺利签定了。在上述关系中，三方当事人相互制约，形成密不可分、相互牵制的局面。预售商品房合同在这三个合同关系中是基础、是中心，没有这个合同，则不存在楼花按揭合同和保证合同；楼花按揭合同、保证合同是预售商品房合同的必要补充，没有它们，预售商品房合同在实现过程中就会出现许多不可预测的风险。在楼花按揭中设定三个合同后，在开发商和预购人，按揭银行和按揭人，开发商和按揭银行之间形成了一条有效的担保链[3 ] ，即使其中一个当事人违约，其他两方当事人的权益仍可得到合法有效的

保护。

　　二、商品房预售合同的主体变更

　　在楼花按揭合同签定以后，往往还要经过一段比较长的时间，房屋才可能竣工交付。在这段时间里，完全有可能出现商品房预售合同的当事人转让债权，转移债务，或概括的债权债务转移。这样就会出现原有合同关系发生主体变更，这种主体变更主要包括商品房预售人（通常为房地产开发商） 和预购人（包括消费者和投资者） 的变更。笔者将就这两种合同变更情况分别进行讨论。

　　（一） 商品房预售人的变更

　　1. 预售人转让房地产开发项目

　　根据《合同法》的规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （1） 根据合同性质不得转让； （2） 按照当事人约定不得转让； （3） 依照法律规定不得转让。在我国，并没有法律对房地产开发商转让开发项目的行为加以禁止，因此应该是允许的。但是我国法律却对这种转让行为有一定的限制。根据《合同法》的规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续，依照其规定，在我国，取得土地主要有两种方式，无偿划拨和有偿出让，有偿出让又分为三种具体的办法。对于无偿划拨取得的土地，一般不得单独转让，但如果要与地上建筑物一并转让的，应该经过相关部门的批准，办理土地出让手续，补交土地使用权出让金，或者不办理出让手续，但必须将转让所得土地收益上缴国家。而对于通过有偿出让方式取得的土地， 《城市房地产管理法》规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （1） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （2） 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25 %以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。不符合上述条件的，不得将房地产建设项目转让。《城市房地产管理法》还规定，预售人欲取得预售许可，应该符合上述条件。据此，可认为，我国法律和行政法规允许预售人转让其开发项目。另外，我国法律还对转让的行为进行规定，预售人必须办理土地使用权变更登记手续，并到房地产项目所在地房地产主管部门办理登记备案手续。然而，根据我国《合同法》相关规定，预售人在转让房地产开发项目的时候却会遇到很大的不便。首先来看看《合同法》的规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，债务人对让与人享有债权并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人还可以向受让人主张抵消。但是债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。根据上述规定，首先，预售人转让开发项目的时候，不得有损预购人根据在此之前已经成立的商房预售合同所应该能取得的利益。否则，预购人可根据商品房预售合同向受让人提出抗辩。其次，预售人在转让开发项目时，应该通知预购人，并取得预购人的同意。否则转让行为对预购人并不发生效力。然而，每一个房地产开发项目预购人数量应该不在少数，开发商转让项目征得每个预购人的同意显然是不现实的，但如果因此禁止房地产开发项目的转让显然是不符合市场经济的要求的，于利益和效率都无好处。所以仍应该允许开发商转让房地产开发项目，对于那些不同意该转让行为的预购人，应该允许他们解除合同，并且要求预售人承担违约责任。当然，在这种情况下要求法院判决预售人承担违约责任的方式为继续履行合同已不可能，但仍可以以定金或者违约金等方式要求预售人承担责任。

　　2. 预售人在将商品房预售给预购人以后，未经他人同意，擅自将该预售商品房再售卖给他人依《民法通则》中有关财产权及其相关权利的规定以及《合同法》，在房屋竣工之前，该商品房的所有权依然掌握在预售人手中。我国法律规定预售人在商品房预售合同签定以后，应该在30 日内持该合同到房地产主管部门办理登记备案手续。但在30 日内，预售人在商品房价格不断上涨的今天，有可能在其预售价格远远低于市场价格的情况下，出于经济利益的驱动，而将已经预售的商品房再次出售，更何况现在很多开发商对登记备案的规定根本无动于衷。开发商的这种再转让行为在性质上属于违约行为。根据《合同法》有关规定，合同依法成立，即具有法律约束力。当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。商品房预售合同在本质上是一种附期限的买卖合同，在预购人未取得房屋所有权之前，开发商未经预购人同意，擅自又就同一商品房与他人签定预售合同，是严重违反合同和诚实信用义务的行为，应将后一个预售合同认定为无效。但是，为维护财产流转安全，假如后一个合同的购买人已经依法取得了房屋所有权证书的，可认定后一个合同有效。但预售人对因此而给前一个合同的预购人造成的损失，应承担相应的民事责任。

　　（二） 商品房预购人的变更

　　商品房预购人的变更，是指预购人将未竣工的房屋转让给第三人的行为，也就是我们日常所说的炒楼花。

　　1. 炒楼花行为

　　对于炒楼花行为，我国法律并没有明确加以禁止。《城市房地产管理法》第45 条规定：商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的商品房再行转让的问题，由国务院规定。据笔者了解，此条规定在1994 年第八届全国人大常委会讨论时，也有种不同的观点。赞同者认为，商品房预售合同的转让，不管是基于预购人在履行合同时由于出国、资金困难、迁徙等原因而不得不为，还是纯投机行为，实际上都有利于开发商及时收回部分投资，可以缓解当前资金困难的现实情况，也有利于在预售人和真正的最终消费者之间搭起一座桥梁，起中介作用，对于活跃和繁荣我国的房地产市场有着积极意义，所以应该允许。反对者认为，允许商品房预售合同再转让，将极大地刺激房地产投机行为，在利益驱动下，可能会出现哄抬房价的行为，从而造成房地产经济泡沫，影响整个国民经济，损害老百姓利益。主流的观点认为，是否允许炒楼花，在不同的情况下应有不同的态度。《城市房地产管理法》作为一部法律，应该有其稳定性，不好朝令夕改，所以对于这个问题，最好不要在此法中作出规定。国务院的行政法规具有适应时势的特点，可以授权国务院在行政法规中作出规定，所以就有了《城市房地产管理法》第45 条的规定。而在国务院对这个问题作出规定之前，许多地方已经提前颁布了相关地方性法规，大部分都经历了态度的转变。目前的主流情况是基本允许商品房预售合同的转让行为。最高人民法院在1995 年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中指出，商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的商品房转让他人，办理了转让手续的，可以认定转让合同

有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可以认定转让合同有效。商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。在这个问题上，笔者认为绝不能因噎废食，但是也不能放任不管。炒楼花行为的确对房地产市场的健康发展有很多好处，尤其是在缓解资金压力方面，所以原则上不能对这种行为加以禁止。但是却要把握好一个度，如果过于放任，则导致房地产经济泡沫的产生。在长江三角洲，最近几年房价犹如脱缰野马，带来了很多的社会问题。房价上涨很大程度上是由于中介的炒作，声势浩大的“温州炒房团”在一些城市已经被看成了“狼来了”而遭到抵制，这种行为的危害性是可以预见的。今年已经有许多城市出台相关规定限制这种炒作行为，然而收效不大。对于炒楼花，笔者认为符启林教授的观点值得重视，他认为，我们可以借鉴香港的经验： ①如情况需要，政府有权把预付款和定金提高； ②房地产商须在买方实际选楼前重新编排登记号码，意在打击那些雇人抢先排队，及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民； ③规定房地产商在出售楼花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，不得委托他人代理； ④规定每个登记的买房人只许购买一个单元住房； ⑤规定房地产商在卖楼花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量，此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示； ⑥买房人须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用； ⑦限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花[4 ] .

　　2. 商品房预售合同转让

　　在商品房预售合同转让中，主要是一种债权的转让或者债权债务概括转让的问题。假如预购人已经将全部房款付清，并且没有银行按揭，此时法律关系变得简单，其实就是债权的转让。根据我《民法通则》和《合同法》的规定，此时预购人不需要取得预售人的同意，但是应该书面通知债务人（预售人） ，否则，未经通知的债权转让对债务人不发生效力。在这种情况下，债务人（预售人） 对债权人（预购人） 的抗辩，得对抗受让人。债务人也可基于自己先到期的对原债权人的同类债权，主张销。预购人在持原商品房预售合同和转让合同到相关部门办理了登记备案手续后，便退出此债权债务关系，而由受让人取代预购人享受权利，承担义务。假如预购人只是支付了部分购房款，其他的购房款由银行按揭取得，则法律关系要相对复杂些。预购人应是将商品房预售合同和按揭贷款合同一并转让给受让人才能彻底退出这个债权债务关系，否则，仍然要承担按期向按揭银行还本付息的义务。根据《合同法》和《担保法》相关规定，由于按揭合同是一种双务合同，此时预购人进行的实际上是债权债务的概括转让，必须在取得银行的同意以后才可以将合同转让，否则这种转让行为无效。关于这种转让是否应征得预售人同意，还是仅仅履行通知义务便可，存在争议。笔者认为，由于按揭合同中存在一个由预售人向银行提供的为预购人将按期还本付息所作的保证担保，在这个合同关系中，预售人是保证人，保证合同是一种人身关系比较强的合同，依《合同法》和《担保法》有关规定，若债权人同意债务人转让债务，而未经保证人书面同意，则保证人可以免除保证责任。这对于银行来说，等于放弃了预售人对自己债权的保证，因此，一般都要求预购人取得预售人书面同意以后，才会同意按揭合同的转让。转让以后，预购人则完全退出商品房预售合同与按揭合同的债权债务关系，其根据原两个合同应该享受的权利和承担的义务由受让人概括继受取得，受让人据此取代预购人取得商品房预售合同和按揭合同一方当事人地位，成为新的预购人，可以主张原预购人对预售人和按揭银行享有的抗辩权。

　　三、完善商品房预售合同登记备案制度

　　《城市房地产管理法》第44 条第2 款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。《城市商品房预售管理办法》第10 条第1 款规定：预售人应当在签约之日起30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。在商品房预售中需要注意的法律问题有很多，笔者在此专门将登记备案制度提出，是因为它有非常重要的意义。

　　在大量发生商品房预售合同转让行为的今天，合同欺诈等行为也有上升趋势。有的人根本没有与开发商签定商品房预售合同，也不享有预购人主体权利，却声称自己是预购人而与受让人签定转让协议，利用当前房屋价格飞涨，以至于新房尚未竣工已经转手多次，进入二手房市场交易的现状和消费者由于害怕买不到房而不能作出理智选择的心理，进行合同诈骗。受让者往往只要看到有新房房源，或者购房号就很爽快地交纳定金，甚至未先对转让人的情况进行充分调查就把部分购房款给转让人，导致了很多经济问题和社会问题，甚至导致犯罪。实行商品房预售合同的登记备案制度可以有效避免这种受骗的风险。如果预售人严格按照这个规定履行登记备案手续，受让人只需要在签定转让合同之前到当地房地产主管部门查阅登记材料，便可对转让人的真实情况做一个了解。现实中有许多的转让人借口商品房预售人未登记预售合同，而要求受让者到预售人处查询合同，孰不知这里的预售人并非真正的开发商，而是与转让人串通好的共犯，受让人吃亏上当在所难免。因此交易各方严格执行登记备案制度有很重要的现实意义，尤其是处于弱势地位的预购人和受让人，更应该监督预售人履行这样的手续。

　　总之，商品房预售合同的相关规定已经比较完善，然而关于其转让的问题，却出现了法律法规的缺位，现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同转让行为是符合市场经济的运行规则的，并可能会继续发展下去，然而这种行为并不是不需要任何的限制，靠市场自身就能调整好的。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定，使这种转让行为有法可依，避免恶意的投机炒作行为，这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。

　　[参考文献]

　　[1]王泽鉴。 民法学说与判例研究[M] . 北京：中国政法大学出版社，1997. 102。

　　[2]王轶。 期待权初探[J ] . 法律科学，1996 ， （4）。

　　[3]施峰。 论楼花按揭中的担保链及其优越性[J ] . 当代法学，2002 （5） ：64。

　　张平