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司法考试辅导教材 司法考试讲义篇一

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：

(一)根据法律的性质确定准据法

这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。

的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变;而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。

(二)根据法律关系的性质确定准据法

这是德国著名国际私法学家萨维尼( savigny)的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。

(三)根据最密切联系原则确定准据法

这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端，。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用。

(四)根据利益分析确定准据法

这种选择方法是美国国际私法学者柯里()提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律;如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律;如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、政府利益之大小作为法律选择的标准。

(五)根据规则选择确定准据法

规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯()提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如，法官依据“继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律，他只能够结合具体案件情况选择某一国法律，但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知，这种选择即是一种被动的、消极的选择，可能会导致不公平的结果。因此，卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法，而直接就有关国家的实体法规则进行比较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义，但在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义并不大，因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度，而且，任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超阶级的“公正”，也不会有统一的衡量“更好的”法律的普遍标准。

(六)根据当事人的协议确定准据法

这种方法就是当事人的“意思自治”，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域，并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前，它已经扩展适用于侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

(七)根据分割方法来确定准据法

根据分割方法，在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如，对同一跨国婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着国际民商事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。现在，这种分割选择方法已经有了更进一步的发展，它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析，然后分别确定应适用的法律。

(八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

任何一项法院判决，如不能得到承认和执行便不能实现其效力，一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此，在选择准据法时，依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断，也是一项十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。

准据法的选择方法是多种多样的，上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法，而且，这些选择方法之间又不是彼此孤立、互不相干的，常常是互相重叠运用的。可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时，还是法院在处理国际民商事案件时，都不得不综合考虑多种法律选择方法。

三、准据法的确定

司法考试辅导教材 司法考试讲义篇二

在选择准据法的过程中，还可能会遇到一些特殊的问题，这就会进一步提出准据法的确定问题。

(一)区际法律冲突与准据法的确定

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法(又被称为区际冲突法或者准国际私法)则为解决区际法律冲突的法律。国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：

1.按照该外国的“区际私法”来确定准据法。许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。

2.法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地、行为地等来确定适用该具体地点的法律。这种直接指定的方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。

3.依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。

4.以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。

5.采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。

最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。

但应该注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》第6条作了新的规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

(二)人际法律冲突与准据法的确定

一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教(甚至包括不同教派)、部落或阶级成员适用各自不同的法律。这种情况在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于

不同民族、种族、宗教(甚至不同教派)、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。

国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系。当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突时，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突的情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律;如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。

(三)时际法律冲突与准据法的确定

在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象。时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法，有时又称为时际私法或过渡法。国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况：

第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。

第二种情况是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。

第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。在第一、二种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。时际冲突法主要有两大原则：一是法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定;二是新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定。例如，我国1999年合同法公布后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定，这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。其具体内容如下：

(1)合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。这一规定体现了法律不溯及既往的原则。

(2)合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。这一规定强调了对未决事项，新法优予旧法。

(3)人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。这一规定反映了“与其使之无效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原则的例外。(4)合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。(5)人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第20条也有类似的规定：“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”

第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突( conflicts mobiles)。对这种情况，各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质，而分别采取可变和不可变两种做法。为了避免这种冲突，在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来确定法律适用时则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。又如，我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”这一规定限定了“遗产所在地”为被继承人死亡时的遗产所在地，适用该条就不会发生动态冲突。

1.民法通则第8章

2.涉外民事关系法律适用法第6、35、41条

3.最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》

4.最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》

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(一)准据法的概念

所谓准据法( lex causae，applicable law)，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前，以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款中得到肯定。它是这样规定的：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外，对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题，学者间尚有不同的主张。有的学者主张，既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择，那么，也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。

(二)准据法的特点

准据法作为国际私法上的一个特有概念，具有以下特点：

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

2.准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法，可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律，譬如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。

3.准据法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如，在“婚姻方式依婚姻举行地法”这样一条冲突规范中，“婚姻举行地法”是系属，为了确定某一婚姻方式的准据法，法院需要将该系属中的“婚姻举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚姻举行地在中国境内，那么中国法就是规范该婚姻方式的准据法。因此，我们不能把冲突规范结构中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。

二、准据法的选择方法