美国公司法越权代表制度之述评

(一)关于章程效力的处理

作为英美法系代表性的国家,美国的公司法理论也是承认内部章程和外部章程的分类。公司的外部章程是需要依法登记公示的公共文件,而公司的内部章程则被认为是公司与其职员、董事和股东之间的契约,效力范围只涉及到公司内部的主体和事务。两者在理论上界限是清楚的,但问题是,实践中到底哪些事务是内部的哪些是外部并不是那么一清二楚的。美国公司法一般认为下列事项属于外部章程的内容:公司的名称、公司的存续期间、公司的经营范围、公司的股东及其股权、公司董事数量和姓名、发起人的姓名及住址。除此之外的内容主要是靠公司股东的章程自治来实现;在没有有效意思表示的情况下,还存在公司制定法任意性条款加以补充的应用。因此,“公司有可能把涉及到公司内部管理的规定选择性地放到对外章程中,从而使它们更持久、难以修改,并且希望对可能不知情的人加以约束。”[7]因为公司的内部章程是不用公开的,他最主要的参阅人是公司的日常经营人员。它包括众多办事流程和注意事项,相关的法律规定也可能在内部章程中加以重述。所以,公司内部章程可以说是公司日常经营运作的行为手册,公司的董事和经理等代表人员,据此可以检验自己履行职责是否妥当。在这种法律背景下,公司代表权的具体行使一般是由公司内部章程来规定的,只有被认为非常重大或者不寻常的情况下,公司的股东才将其从公司内部章程中拿出来,放到公司外部章程中加以强化。这种做法在区分公司法内外部章程的情况下,运用私法自治的精神,对章程的对外效力从一开始就加以分流,很大程度上使公司代表的越权行为的法律处理自始有了正当化的根据。作为外部第三人,外部章程应当查阅,而且它也是简明的,不涉及很多繁琐,甚至即使知晓也难以核实和履行的规定。如果外部章程中没有公司代表权的特别规定,那么第三人是没有义务审核交易人是否按章办事的。当然,一个公司可能人为地把很多内部操作规则放到外部章程中加以强化,这样会增加第三人的注意负担。对于这种情况,有两种应对策略会发生限制作用:一个是存在提高交易成本对公司不利的竞争压力,从而市场会自动的减少这种情况发生的可能性;另外,即使发生这种情况,美国公司法也有其他相应的法律措施加以平衡,这就是以保护交易安全为目的的公司代表权规则。

(二)关于代表权的若干规则

美国公司法早期理论认为,对交易相对人的审查是公司律师的重要工作,应当勤勉谨慎为之。然而,现代社会的发展已经使这种做法不合时宜。“知道此规则的人不得不通过要求对方展示其代表权,事实上这无异于侮辱对方”,[8]从而法律开始改变代表人权限的基本规则。有的地方推定公司代表人具有公司董事会能够授权的所有权限;有的地方赋予公司代表的一般性业务授权,而所谓的一般性业务又从广义上加以解释。这就是所谓的公司代表的“固有权”规则,这实际上很大程度上降低了相对人的审查义务,减少了越权代表的可能性。但即使如此,越权代表发生也是难以完全避免的。因为这会给交易相对人带来不公正的结果,所以许多法院拒绝公司否认该未经授权的交易;法院以下列各种委托理论为基础:表见授权、默示授权、弃权或者禁反言、以及追认。[9]1•追认与默示权限。追认是指公司明知有越权的行为,但却不及时加以否认的行为。如果法院发现公司此时保有从交易中所获的利益,或者是公司知道交易相对人对合同的有效性产生信赖,却仍从事上述行为;那么就更加倾向于使公司受到合同的约束。默示权限和追认是密切相关的概念,当一个追认发生以后,如果接下来又发生了类似的交易,那么后面的交易也应当有效。这里美国公司法似乎遵循着通过追认推导的法定代表权,可以在相似的后续交易中得以持续存在的规则。我们不难看出,无论是追认还是默示权限都是以公司行为的可责性为出发点来论证交易的有效性,两者的不同之处在于默示权限是对追认法律效果有条件的延续。2•禁反言与表见代表。与追认和默示权限不同,禁反言与表见代表侧重于从第三人的角度出发,通过认定交易相对人信赖的合理性以及公司脱身导致结果的不公平性,来论证使交易有效的正当性。其中,表见代表又是以禁反言为基础的。也就是说,为什么交易相对人能够合理的相信对方有公司的代表权,不能仅仅基于行为人的称述,而是基于先前一个已经发生的禁反言,从而可以使受法律保护的合理信赖得以持续存在。允诺禁反言原则之建立,最初虽系作为约因之替代以强制执行赠与允诺,然发展至今,已不限于无偿允诺一项。[10]它分为三种:因立契据而不容否认;因已记录在案而不容否认和因既有行为而不容否认,其中前两者是普通法上的,后者是衡平法上的。[11]除此以外,先前的追认和默示权限也可以构成该信赖的基础。所以表见代表的特点是一定要有一个先前的权利外观来建立合理信赖,这个有效的权利外观可以来自禁反言、追认等等。禁反言与表见代表之间的关系,与追认和默示权限联系相同,都是一种对既有法律状态的持续性承认和保护。上述美国法上的规则既有区别又互相联系,非常具有逻辑,同时也保持了足够的灵活性。比如如果要从追认的角度入手解决问题,法官是不需要追问第三人是否有合理信赖的;相反的,如果从禁反言的角度出发,则公司是否知情并不重要。禁反言的核心是:对一个误导性陈述的善意信赖导致其受到损害或者不利的处境,那么当事人可以据此提出积极的抗辩。[12]

我国的公司越权代表制度之现状及完善

(一)我国关于公司越权代表的若干法律规定

涉及到公司董事或者代表的越权行为,目前我国民商法有若干条款可资援引。最为直接的规定来自合同法第50条,但这也是现行法律层次的文件中对代表行为进行明确立法的少有现象。根据该条文的规定,发生了负责人越权的现象,除了相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。简言之,就是相对人善意有效规则,但是其实这里仍然有两个重要的问题没有明确。第一,如何界定相对人知道或者应当知道?也就是说,如何确定相对人善意存在。第二,如果相对人不构成善意,那么该行为不会成为有效的行为,可具体而言,该种不生效是否就是无效?还是发生一定的效力?如果不是无效而是发生特定的效力状态,那么是相对无效?可撤销?还是效力待定?这些疑问该条文并没有明确的规定,留下了所谓的法律漏洞。对于第一个问题,如果能举证其恶意当然就否定其善意。另外,只要法定代表人和其他负责人违犯法律规定、超越权限,并与第三人订立合同的,可以推定相对人对此情况是应知的。[13]这是可以进行恶意推定的情况,除了上述两种情形外,善意与恶意的问题就比较棘手了。首当其冲的难题就涉及到公司章程的效力问题。如果公司章程具有对第三人的效力,那么第三人便有知情和审查的义务。如果公司章程没有对外效力,那么第三人便不容易成立这种注意义务,于是其善意是非常容易成立的。某种意义上讲,只要第三人不故意去求证行为越权就构成了善意;应当知道越权行为的情况甚至是谈不上的,因为在法律上不存在义务故不能称之为应当。如果法理上将公司章程的效力扩展到外部,一般而言公司具有了某种公示性,在使第三人获得公司信息的同时,也无形中设置了第三人的法律负担,引入了第三人的监督,限制了自己的越权风险,从而使第三人归责成为可能,具有警示的功能。可是,我国公司法对公司章程的第三人效力并没有专门的一般性规定,仅在第33条规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。从语境中,我们可以解释公司章程一经登记就具有对第三人的效力;尽管这是一种扩大解释,它的大前提是公司章程具有统一的效力状态,不因内容的不同而区分。如果这种解释是正确的话,那么我国的公司制度实际上是将公司章程作为重要的公共性法律文件来对待的,他人应当查阅和遵守。因此,应当知道而不知道就构成恶意第三人。在确定第三人审查义务之后,法律紧接着就该明确这种审查义务的程度。是一种形式审查义务,还是一种实质审查义务呢?现行法律中对此并无直接的规则设计。如果我们对比第49条和50条的规定进行体系解释,不难看出在无权的场合善意的构成是“有理由相信”,而越权代表用的却是“知道或者应当知道”的措辞。相较之下,我们认为无权是善意相对人承担证明责任的实质审查主义,而越权代表是公司承担证明责任的相对人形式审查主义。显然,立法似乎突出了无权的民事属性和无权代表商事属性。当然,这只是基于体系的法理解释,法律并无明文规定。对于第二个问题,一个非常重要的解决途径就是能否类推适用无权行为的相关规定。因为在民法中,相对于法人主体而言,法人的代表及其成员对外并不构成独立的民事主体,因此代表行为不适用制度调整。[14]但在民商法中,不同制度间的类推适用是被允许的。既然代表和遵循着两个不同的法律设计思路,就存在类推适用的空间。其次,代表行为和行为仅仅在法技术上存在重大差异,在实际法律实益上两者其实极为相似,完全具备类推适用的余地。而且事实上在立法实践中,并没有严格区分和代表的传统。对和代表区分的承认实际上是新近的法学理论成果,从合同法开始才第一次在法条中出现了“代表行为”一词,而公司在这之前已经存在数十年了。最后,我国现行法律制度中对无权的规定相对而言非常完善,类推适用的前景和资源是值得肯定的。比如,合同法第48条规定:行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。另外还有民法通则第66条和第67条。这些条文组合在一起,实际上给出的法律处理方案是比较合理、全面和细致的。

(二)中国相关法律制度存在的不足

1•缺乏有专门性的法律规定,只能类推适用。通过上文的分析,我国目前的法律对于董事的越权行为缺乏有针对性的专门规定。首先,合同法上虽然规定了表见代表,但其法律构成不够明确,适用起来存在困难。比如公司董事长甲违反权限为他人出具担保函,银行乙可否援引该条款而主张担保函有效呢?其次,如果不构成表见代表,那案件能否类推适用无权的相关规定呢?比如,公司可否有追认该行为有效的权利?因为很明显,甲某的信用远低于公司的信用。公司不追认,是否可由越权人甲自行负责?这些问题都应该以法律的方式明确下来,才能做到司法统一,公平公正。2•若干法律制度之间缺乏联系和协调。若根据公司法33条而解释章程有对外效力,其立法倾向是保护公司而加重第三人负担。而合同法的表见代表的规定以及类推无权的若干条款,其立法倾向是保护第三人的交易安全。这两者之间在价值取舍上会存在一定的张力,如何很好的界定和协调成为关键的工作。特别是在善意成立与否的问题上,法律关系的当事人同为公司和第三人,这种张力更多的表现为一种对立。因为,显而易见,表见代表和无权的法律目的都是使交易能够生效,只不过相对人要么是公司要么是行为人。很多时候行为人的履行能力和信用与公司实际上是天壤之别的,因此尽管法律提供了承受人来加以替代,但是对第三人最圆满的保护其实是使公司成为交易的相对人。这就使问题的核心被放在了善意的构成,或者章程的效力上。两者实质上是一种反比关系,章程效力越强善意构成越难,章程效力越弱善意构成越容易。所以尽管跨越不同的法律部门,但它们其实是最为密切相关的,必须互相联系,合理协调,才能发挥法律的正常功能。公司法应该明确规定章程的一般效力,相对人符合效力要求即为善意,应予保护;相反,如果违反效力要求,构成恶意,保护最起码应类推无权而减等。3•法律规定不够全面细致,法律漏洞多。与英国和美国的类似制度相比较,我们明显的看到他们的规定是相当全面和细致的,能够系统地指导和约束司法实践活动。这里可以大体概括以下几个方面:第一,明确公司章程的效力,特别是公司代表权限的公示效力。第二,深入精确地对保护交易安全的法律构成加以规定。主要表现在明确善意的标准、多样化的善意法律类型以及善意排除的例外性规定。当然也有不是从第三人善意的角度,而是从纯粹商业诚信秩序的视角进行法律补救的制度设计,比如禁反言的运用。第三,广泛照顾到相关的其他法律规定,明确彼此的体系化关系,做到杂而不乱。4•法律精神相对保守,不具有国际性。从发展的眼光,我们看到英美的公司法都经历了从保护公司的利益和管理,向交易安全优先、公司自担风险的历史变迁过程。相比之下,我国的公司立法对此态度不够明确,对公司利益和自由的维护比较偏重。可见,我国的立法精神还不够开放。从法理上来讲,公司的管理本就是份内之事,第三人更是鞭长莫及,令其自担风险并不必然不当。再者,公司的生命决定于市场,交易安全不保,公司失去良性活跃的舞台,空有公司内部的有效自控和安全保障,最终结果反倒不利,好比皮之不存毛将焉附。因此,笔者认为应当从观念上重外部市场,不过分注重公司内部管理风险的规避,和国际通行的立法趋势相一致。

(三)我国公司越权代表制度的完善

综上所述,我国目前董事等负责人的越权制度明显比较落后,应当在广泛借鉴他国立法经验的基础上,结合我国市场经济的实际需要,进行制度建设和完善。通过上文对英美两国公司法负责人越权制度的介绍,以及我国目前相关法律制度的分析,我们认为应当以消极的章程效力,和公司方面的积极外观构成要件为核心构筑我国的越权规则。基本的建议如下:1•章程作为公司意定授权的首要形式,应该适当限制公司章程中的权限条款的对外效力,明确章程只对恶意第三人有对抗力的规则。单纯举证章程内容不必然构成对第三人善意的否定,或者说章程的权限条款不必然证明第三人的恶意。除了代表权违犯公司法强制性规定而行使的以外,不得推定交易第三人恶意,只能直接对恶意举证证明。合同法规定的知道或者应当知道对方超越代表权,实际上以第三人某种审查义务为前提的。这其中就包括对公司章程的调查,法律应当将此审验义务设定为形式审查而非实质审查。也就是说,只要交易不直接违反章程条文表述可能的文义范围即可,对相关事实第三人无调查核实的义务。2•类型化第三人善意构成的标准,确立除章程以外代表权的法定授予制度。比如,该事项属于该职位通常的职权范围时,第三人可以合理确信有相应权限;公司或者行为人具体的某种表述或者沉默,造成了第三人的合理信赖;在连续性的交易中,前一交易的善意或者追认,后一交易中当然沿用,等等。表见代表的构成和善意第三人的成立其实是一个硬币的两面,应该协调两者统一规定。3•审慎对待知情第三人的法律地位。通过前文所述的英美公司法规定,我们发现即使第三人知晓代表权的瑕疵,法律制度也并非完全持否定的态度。比如英国公司法指出第三人即使知道违反章程也并非构成恶意,从而使法律的保护成为可能。更为典型的是美国的公司法的追认制度,即使第三人是恶意,交易也可能合法有效。结合我国目前的实际情况,严格区分第三人的善意与恶意是非常必要的,但对知情第三人的法律态度应该有所缓和。否定知情第三人构成恶意可能过于极端,而且从理论上似乎偷换了善意恶意的划分标准,给司法自由裁量造成太大的空间,因此不可取。笔者认为比较合适的做法是,不应该直接认定知情第三人的交易无效,而应该界定为效力待定。公司事后可以追认的方式,令其生效。如事先公司知道此交易而不明确反对,即使第三人恶意,亦可发生生效的法律后果。4•在表见代表无法成立的情况下,可以直接规定无权代表可以类推适用无权的法律规定,妥善处理案件的后续事务。一方面,避免了两个制度的重复性规定,节省了立法资源;另一方面,公司代表制度作为特别商法可以集中到本身的特有内容上加以规定,可以扬长避短。

本文作者：张鲲张雯作者单位：济南大学法学院