证券法律论文范文第1篇

[论文摘要]本文介绍了我国法律、法规关于内幕交易行为的规定，列举了近期发生的几起内幕交易案例并进行分析，评价了中国证券市场的监管与处罚情况，指出了监管中存在的不足，对内幕交易行为的监管提出建议。

内幕交易是证券市场中的具有信息优势的内幕人员与其他投资者所进行的证券交易。内幕交易是信息滥用的典型表现，行为人为达到获利或避损的目的，利用其特殊地位或机会获取内幕信息进行证券交易，违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则，侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益，影响证券市场功能的发挥。同时，内幕交易使证券价格和指数的形成过程失去了时效性和客观性，使证券价格和指数成为少数人利用内幕信息炒作的结果，最终会使证券市场丧失优化资源配置的作用。

一、我国法律对内幕交易行为的规定

我国《证券法》第73条规定“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”。《证券法》同时定义了内幕人、内幕信息、监管机构等。

对于处罚，《证券法》中规定有：没收违法所得，罚款，警告等。我国《刑法》第180条规定了内幕交易罪，对于内幕交易及相关行为，最高可以判处10年有期徒刑，并处以罚金。单位同样可以作为内幕交易罪的主体。监管机构制定了《内幕交易行为认定指引》便于行政监管。公安部也在证券犯罪追诉标准中作了规定。

《证券法》第76条规定“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。最高人民法院在《民事案件案由规定》中亦有“证券内幕交易赔偿纠纷”的案由。

总体来看，我国的法律、法规对内幕交易的相关规定是详细而可操作的，但如果与内幕交易案件事实相比，则显得相对不足。

二、我国近期发生的内幕交易案件及其处罚

2007年2月，杭萧钢构证券代表罗高峰根据所掌握的杭萧钢构与安哥拉签订巨额订单合同的内幕信息，同陈玉兴、王向东大肆买入杭萧钢构股票并获利4037万元。丽水市中级人民法院一审判定罗高峰泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年六个月；陈玉兴、王向东内幕交易罪，分别被判处有期徒刑二年六个月和有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并各处罚金，违法所得人民币4037万元予以追缴。在该案进入司法程序之前，中国证监会对杭萧钢构信息违法披露案作出行政处罚决定，对杭萧钢构和5名相关人员分别给予警告和共计110万元的罚款。

07年5月23日，中国证监会公布了对陈建良的行政处罚决定。陈建良系新疆天山水泥股份有限公司的前副总经理，利用尚未披露的公司内幕信息，大肆买卖自家公司股票，构成了内幕交易，中国证监会对其处以20万元的罚款，5年的市场禁入。

08年春节前夕，原南方基金管理公司南方宝元债券型基金及南方成分精选基金经理王黎敏、原上投摩根基金管理公司成长先锋基金经理唐建，因涉嫌“老鼠仓”问题，被中国证监会处以终身市场禁入的行政处罚。两人还同时被处以约150万元的非法所得罚款。

在宝新能源涨停事件中，其副总经理张剑峰违反上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理的规定，违规买入公司股票23300股。深交所对张剑峰予以公开谴责的处罚，并将此事记入上市公司诚信档案。

三、对以上案件的处理进行评析

以上是我国证券市场近期发生的几起影响较大的内幕交易案件。这样的典型案例，经过查处及媒体的报道，可以起到警示的作用。但是很显然，处罚的力度是不够的。在国际成熟资本市场上，对此类问题的查处都是非常严厉的。我国处罚轻的原因，有资本市场自身的原因，由于是新兴市场，监管技术上存在一些尚待完善的地方。对于每个对证券市场稍微有所了解的人来说，在这样大的一个市场中，一年内只发生此几件内幕交易行为是令人置疑的，那些因从事内幕交易而荷包满满却又逍遥法外的人不知有多少。宝新能源涨停事件中，张剑锋之所以没有受到行政处罚，其未获得利益应该是其中原因之一。

社会心理与法律意识也对立法起到了影响作用。内幕交易往往都是政治、经济地位较高的人操作的。在人们的认识中，这与杀人、抢劫等暴力犯罪有一定的区别，也与贪污、受贿犯罪不同。在良好的社会背景的掩护下隐蔽进行的内幕交易，人们对其危害性缺乏直观的感受，公众的心理鄙视感小。这种差异导致了整个社会包括立法者、执法者甚至违法者本人的法律意识模糊，造成了法律规定处罚较轻，执法过程中也过分宽容。

四、证券市场监管的建议

（一）变革市场监管的理念

以美国为例，1929年美国股市崩盘，众多投资者遭受了惨重的损失，当时国会参议院曾就此举行了听证会，揭露了上市企业、银行家、经纪人和投机商欺诈广大投资者的一些行为。随后1934年出台的《证券交易法》便将证券监管的目的定义为“公众利益”。之后经过数十年的发展和积累经验，到1975年，《证券法》修正案将公众利益和竞争联系起来，“保护投资者和维护公平、有序的市场，目标是增强竞争，在公平管制的环境下允许各种力量的相互竞争，允许各种操作和服务的存在”。这里理念就是：一个成熟的证券市场监管的目标应当是为了增进整个社会福利，不仅要保护投资者，还要帮助筹资者。市场监管的目标应当是消除证券市场中的扭曲现象，正确地引导市场参与者，使储蓄投资的机制趋于完善。

（二）完善内幕交易的监控

内幕交易行为主要是通过群众举报、监管部门检查或民事经济诉讼中发现的，也有因内幕交易人之间分赃不均导致相互揭发。这样的特点决定了，对内幕交易行为进行监控、追查、取证必定是异常困难且耗资巨大。因此，仅靠国家证券管理机关的力量根本难以完成，应当建立一个多方面的联合管理网络，发挥异常交易监测和调查系统的作用，建立起证券交易信息披露监视系统。在上市公司一出现股价异动、重组异样的时候，就应当进行监视，并进一步披露大举买入卖出是什么机构、个人，进行更细致的调查，增加信息披露的内容。

（三）发挥媒体的作用

在杭萧钢构案件中，其股票突然爆发并连续拉出涨停板的时候，即有媒体对其发出质疑。尽管其后公司了所谓的利好消息，但媒体并没有就此放过，而是一针见血地指出，其股票的异动先于信息，说明公司正式披露信息之前已经有人先行知晓并大量建仓。紧接着，又有媒体对其公告的“安哥拉大单”提出质疑，认为存在不合情理之处。这种步步紧逼的舆论监督使杭萧钢构被推到了大众的目光之下，也促使监管部门开始对其进行调查，并最终使内幕交易者无可遁形，表现了媒体在市场监督上不可忽视的重要力量。而宝新能源涨停事件也是被媒体公开报道后，深交所随后介入调查的。监管部门应当认识到媒体监督对促进市场规范的重要性，消除不必要的障碍。根据杭萧钢构案中媒体监督的成功经验，打破旧有观念，使舆论监督成为市场监管的重要组成部分。

五、结论

从1609年，世界上第一个证券交易所在荷兰阿姆斯特丹诞生开始，证券交易经过近400年来的发展不断得到完善，在发达国家已经达到相当水平；证券交易无疑是一种关于资金流转的科学途径。充分利用好这个市场，也在于正确合理地管理这个市场。内幕交易作为证券市场中的“毒瘤”，严重地危害证券交易原则和目的，应当采取有效措施予以预防和制止。证券市场的良性发展离不开政府的监督管理，离不开行业内的自律，离不开媒体的有效暴光。多种手段相结合以建立合理的制度框架基础，更好的发挥证券市场的融资效用。

参考文献

证券法律论文范文第2篇

关键词：法律欠缺；证券市场；诚信缺失。

中国证券市场诚信缺失的现象层出不穷。从琼民源、蓝田股份，到东方锅炉、银广夏、ST红光、大庆联谊的财务造假；从亿安科技、中科创业，到王紫军买卖中国纺机、周建明操纵15只股票、北京首放操纵38只股票和权证、武汉新兰德朱汉东和陈杰操纵5只股票、朱耀明操纵百科药业等的股票操纵案；从吉林敖东、延边公路到宝安公司、张家界、济南轻骑、北大方正、川长征、杭萧钢构的内幕交易案，无不体现出诚信的缺失。市场信用的维系要靠两种机制，即道德约束与法律规范。经验表明，许多市场行为的道德约束比法律更有效。但道德约束较软，特别是当一个社会失信行为较为严重时，道德约束往往显得苍白无力，且作用范围相对较窄，缺乏强制力和广泛性。因此，法律规范必不可少。可以说，中国证券市场诚信法律制度的欠缺是市场主体失信的根源。“以制度决定论的观点，中国证券市场存在的信用问题，归根结底都是制度与机制问题。”

一、法律制度不健全

（一）缺乏直接立法。

目前，中国已制定的涉及信用的法律有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《公司法》、《票据法》、《反不正当竞争法》、《证券法》以及《刑法》等，《宪法》第三十八、三十九、四十条明确了对公民的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密的保护，这是中国法律对隐私权进行保护的最根本的依据。《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定。上述法律只对部分信用行为的保护有保障作用，但并不完善。如对于资产重组中的债务转移、上市公司的内部人控制、利用关联公司搞信用欺诈，都缺乏相应机制。虽然已修订了《证券法》，但与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信息披露法》等还未制定，尚未形成完整的证券法规体系。

中国至今尚无系统的专门规范信用的法律，也没有征信数据公开的法律环境。而征信数据公开是信用记录和信用调查的前提。中国关于企业信用的数据存在于工商、税务、银行、海关、法院以及技术监督等部门，征信机构要取得数据十分困难。对于个人信用行为的记录，也缺乏权威性的规范。中国还没有建立起有效的信用惩罚机制，对于上市公司、证券中介机构等的失信行为惩罚不严。中国急需制定类似美国的《公平信用报告法》那样的统一规范信用管理和信用活动的法律。

（二）法律内容欠缺。

例如，投资者发现上市公司在公开披露的信息中隐藏着不真实信息或虚假信息，其中一些虚假信息带有明显的故意。包括一些公司在发股募资之后立即改变资金投向，而改变投向的理由又是在发股之前就一目了然的，这些现象是否属于扰乱证券市场或证券欺诈行为？在《证券法》和《刑法》中缺乏法律规定。

又如，在国有股一股独大且所有者缺位的条件下，如果按照《公司法》有关股东大会的表决权规定，只需国有股代表一人开会就可形成所有的股东大会决议，而上市公司中发生的相当一些问题与此直接相关。近年来，虽然不少人提出，应就维护中小股东的权益做出法律上的保障，如控股股东回避制度等，但《公司法》对这些制度缺乏规定。

再如，一些上市公司在资产、财务、投资及其他方面的弄虚作假中，有关证券公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介组织实际上起着协同甚至主角作用。按照国外的规定，这些机构应负无限连带清偿责任。《证券法》虽对中介机构的违法行为规定了法律责任，但均列明了罚款数额（属有限责任范畴）,《公司法》、《证券法》、《刑法》等均无证券中介机构承担无限清偿责任的规定。这不仅与会计师、律师事务所等的合伙人制度不符，而且不利于约束证券中介机构的相关行为。

这些问题的存在，成为诱使证券市场产生虚假信息、操纵市场、内幕交易等失信行为的原因。

二、执法难度大、失信成本低

（一）执法难度大。

中国证券市场每年披露的失信案件比比皆是，但真正被绳之以法的市场主体少之又少。究其原因：一是调查难。执法过程中，受调查手段的限制，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。

二是取证难。监管机构缺乏相应的强制措施，难以及时有效地控制涉案当事人和资金、固化证据。同时，受害者一般分散在不同地区，数量大，且受害时往往没有保留证据。特别是很多非法活动通过网络进行。由于网络是一个匿名系统，欺诈者可以掩饰自己的真实姓名进行欺诈行为，很难对欺诈者收集有效的证据。三是认定难。中国是成文法国家，对违法违规性质的认定必须达到法律设定的要件，有些案件需要完整的证据链条，但在实际中较难达到这些要求。四是重行政处罚，轻民事、刑事责任。新《证券法》对失信活动仅限于警告、罚款等行政处罚，且所受处罚与其非法所得及给国家和投资者造成的损失相比相去甚远。而《刑法》中对擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的刑事处罚裁定没有具体标准，处罚相对较轻。

刑事责任追究力度弱，行政处罚执行难，对罚没款追缴的强制性措施执行不力，罚没款难以足额到位，使得失信活动的受害者获得民事赔偿非常有限，难以形成强大的惩戒威慑力。

（二）守信成本高。

证券市场的监管者与市场主体之间的信息是不对称的。在信用合约签订之前，非对称信息将导致信用市场中的逆向选择；而在签订之后，市场主体会产生道德风险行为。同时，不同市场主体之间的信息不对称程度也是不同的，这种信息的不对称主要表现为市场主体双方对信用过程所拥有的信息在数量及质量上的差异。以银行信贷关系为例，假定通过银行贷款融资的企业存在两种类型：经营状况良好、信誉较高的企业（G）和经营状况较差、信誉较低的企业（B）。又假定G企业的贷款风险βg较低，而B企业的贷款风险βb较高，βg<βb,且两企业的风险不同，βg的概率为Pg,βb的概率为Pb,每一时期影响企业风险大小的外界因素是随机的。企业完全知道自己的类型，而银行并不知道，只能通过某种渠道获得企业的信息，依此判断企业G的风险概率为ηg,企业B的风险概率为ηb,设ηg<Pg,ηb<Pb。两者信息不对称程度分别为（Pg-ηg）和（Pb-ηb）。B型企业更希望得到银行贷款的资金，其隐瞒信息的激励高于G型企业，所以（Pb-ηb）>（Pg-ηg）,即银行与风险较高企业的信息不对称程度高于与风险较低企业的信息不对称程度。（Pg-ηg）和（Pb-ηb）的大小取决于银行征集企业资信信息的投入成本，银行对信息投入成本越大，非对称信息的程度就越小。从理论上看，银行最佳的信息投入由边际收益等于边际成本时的均衡点决定。

信息不对称的程度取决于两个因素，一是公共信用信息的供给能力，二是获取信用信息的成本大小。

如果存在完善的企业、个人资信评价机制、机构和网络，交易的一方可以以较小的成本获得对方的资信信息，授信方便可做出合理的信用评估，从而降低信息不对称程度。由于中国信用评级体系还没有完全建立，监管者很难通过市场获得市场主体的真实信息。

虚假信息的普遍存在进一步加剧了信息不对称程度，使市场主体面临超常的道德风险问题。当市场资源的许可证实际上由管制机构发放时，申请人就会毫不犹豫地蒙骗管制机构；当管制机构及其个人希望参与市场资源分配时，他们就会纵容市场主体的欺诈行为。在这样的制度背景下，欺诈者违法违规所付出的成本会大大低于其所得，证券欺诈现象就不可避免。当诚信的坚持无法得到回报时，守信企业和个人往往会因缺少动力慢慢走向失信。

（三）失信成本低。

正常情况下，违约是要付出代价的：需要对信用关系的受害方进行经济赔偿，也会降低自身的信用水平，从而不利于以后的信用活动。但在中国证券市场违约不会发生以上成本。因为作为受害方的中小股东处于弱势地位，对上市公司、中介机构和大股东违约造成的损失赔偿要求根本无法实现；同时，由于没有信用登记和查询系统，股市中的违约行为很难为外界了解，当然也不会对其信用水平有任何影响。只有极少数的违法违规行为被监管部门查处并曝光，但概率太小。而在信用普遍缺失时，少数的守约者反而会吃亏。我们通过上市公司失信行为的成本—收益模型，对这一过程加以进一步分析。E（W）=（A+B+C）P+（M+S）（1-P）其中：E（W）表示预期行为总效用；P表示失信行为被查处的概率；A表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的经济处罚；B表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的其他处罚（如降职、开除等）;C表示上市公司被查处后由于受道德谴责而带来的心理成本；M表示上市公司诚信缺失行为发生后未被发现查处得到的收益；S表示上市公司未被查处时因使用权力带来额外收益的自我满足感。式中A、B、C取负数，表示成本。我们知道，在一个既定时间内，守信与失信两种状态是相斥的，不可能同时发生，上市公司将通过比较与各种状态相关的预期来选择其中的一种状态。若E（W）>0,则上市公司认为失信行为预期利益大于预期成本，会选择失信行为；若E（W）<0,则上市公司认为失信行为预期成本大于预期收益，不会选择失信行为；若E（W）=0,则上市公司认为失信行为预期成本等于预期收益，选择失信与守信毫无区别。

从模型中，我们可以看出上市公司信用缺失的内在诱因，即它决定于上市公司在额外经济收益下心理满足感S和查处概率P,前者S与诱因成正相关关系，后者P与诱因成负相关关系。因此，当S和M较大，P较小时，也就是当社会没有建立起鼓励守信、惩罚失信的规则而失信所带来的收益又远远大于所遭受的成本时，就容易诱发作为经济人的上市公司，在追求自身效用最大化过程中利用手中权力以各种名义而体现出来的失信行为，以及由此带来的公众对整个市场诚信评价的降低，而这些也是中国证券市场的现状

三、完善证券市场诚信的思路

（一）制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法。

1999年开始在上海建立信用体系，但在全国范围内至今还没有形成统一的规范个人诚信的专门法律。为此，应尽快制定全国统一的《信用法》，明确国家信用管理机构和信用中介机构的法律地位，明确社会信用体系建设的一般原则，搭建起信用法律的基本框架。同时，中国目前关于企业、个人信用信息的法律、法规还比较零散，迫切需要一部统一的《征信法》来规范信用信息的征集内容、征集程序、征集范围、征集对象及公开方式和公开限度。建立对失信单位、失信个人的惩罚机制是金融信用体系链条中最关键的一环。有了《失信惩罚法》，就增加了违法者或失信人的失信成本，一旦踩了这条红线，市场主体不仅名誉上受到极大损害，在经济上也会受到很大的损失。因此，《失信惩罚法》可使市场主体经过理性思考和法理上的权衡后做出诚信的良性选择。中国的失信惩罚办法还比较零散，尚未形成完整体系，应尽快建立一部《失信惩罚法》。

（二）完善配套法律制度。

根据各种不同信用类型信息采集和登记的需要，应该制定、完善《证券投资者保护法》、《兼并与收购法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《证券交易法》、《证券信誉评级法》、《不良经营行为记录办法》、《企业金融资信调查办法》、《行政信息公开法》、《个人信息征信法》、《担保财产公开办法》、《合同履行备案制度》、《基本信用保障法》、《个人信用评级办法》、《消费信贷法》、《信用控制法》、《信用卡发行法》、《电子资金转账法》、《信息公开法》、《信用信息查询办法》、《信用评估机构登记管理法》等一系列法律法规，以保证信用管理机构可以根据法律规定获取对象的信用信息，并通过制定《信用警示法》等，设定基本诚信指标，从而使信用法律制度成为一个具备预期和预警功能的系统，完善证券市场的征信服务，降低其征信成本。

（三）完善失信惩戒，守信受益机制。

①18世纪，英国运送犯人到澳大利亚，规定按照上船时犯人的数量给付私营船主费用。因此，私营船主们为了牟取暴利，便不顾犯人的死活，尽可能多装人，却把生活标准降到最低。一旦船离了岸，船主按人数拿到了钱，对这些人能否活着到达澳洲就不管了。有些船主甚至故意断水断食。3年间从英国运到澳洲的犯人在船上的死亡率达12%,不仅英国政府遭受了巨大的经济和人力资源损失，英国民众对此也极为不满。因此，英国政府重新制定了一个新的政策。他们规定不论在英国上船装多少人，到澳洲上岸时再清点人数支付报酬。结果，后期运往澳大利亚的犯人的死亡率大幅降低，最低降到了1%以下，有些运载几百人的船只经过几个月的航行竟然没有一人死亡，而原来最高时，可达94%。

在国外，信用状况是依靠严密的、合理的法律制度来保障的。谁破坏诚信，谁就要付出沉重的代价。18世纪英国犯人到澳洲的例子被研究了数百年①,今天仍给我们极大的启发：制度就是力量，仅仅依靠人性的自觉、他人的监督、说服教育都不是解决问题的关键。解决问题的关键是建立合理的制度，要让信用缺失者不敢为、不能为、不愿为。经济学家林毅夫认为，建立对失信企业的惩罚机制是信用体系链条中最关键的一环。号称“惩罚之国”的新加坡社会秩序、文明礼貌程度在世界上是有口皆碑的。

在新加坡随便吐1口痰的惩罚金额高达普通人1个月工资，惩罚的威慑力让人们自觉地去遵守社会公德。在美国，首次制假将面临200万美元罚金和10年监禁。在中国，制假却可以1000美元的罚金而逃之夭夭，毫无威慑力度。可见，惩罚力度不够是导致中国诚信缺失的主要原因。我们不单让失信者造成声誉损害与财富的损失，更主要的是给失信者打上不诚信的社会标记，使其在社会上无立足之地，真正起到威慑的作用。“惩罚必须明确，否则那些有犯罪动机的人就会趁机行事。目前，大多数违法者都漏网了。犯罪分子将惩罚仅仅看作是碰运气时可能会遇到的一种危险。”同时，必须对惩罚度提出更高的要求。如果惩处“过重或是带着模糊的反感和敌视，犯人就会觉得这是残酷折磨违法者”。

同时，对于法人实体而言，他们的失信行为，无论何种原因，其高管层都有不可推卸的责任。应加大对法人实体中公司高管者的处罚力度，使他们的失信收益不足以弥补失信成本，以此约束他们的各种失信行为。比如，对不讲信用的企业，不仅被征信企业记录在案，并且要求通过网络等各种媒体向社会公开黑榜，使这些信息能被需要者及时查询；各商业银行要停止对其授信和开设新户；工商行政管理部门不予批准新办企业、不予通过工商年检；税务部门不为其办理税务登记；对逃废债企业法人代表也要采取相应制裁措施等。

参考文献：

[1]杨亮。内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.

[2]国务院发展研究中心市场经济研究所课题组。建立社会信用体系的国际经验与启示[J].经济要参，2002,（25）:24-25.

[3]刘英云，宁海明。让信用缺失者不敢为、不能为、不愿为[N].黑龙江日报，2008-09-01（4）。

证券法律论文范文第3篇

一、证券投资基金及其组织形态

二、学界关于我国证券投资基金法律关系本质的探讨

三、我国投资基金法律关系的模式选择关于证券投资基金的含义

我国学者有不同表述。有学者认为，证券投资基金是一种投资制度；有学者认为，证券投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，证券投资基金是一种金融中介或一种投资公司。关于证券投资基金的含义，我国《证券投资基金法》并没有给出一个明确的定义，只在第2条界定该法的适用范围时，提到“通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。综上所述，上述几种观点，从不同的角度揭示了证券投资基金的内涵与特点，说明了证券投资基金既是一种投资方式、一种投资制度，又是一种金融中介组织、一种投资公司或一个信托资金。根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金和契约型投资基金。

公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。有三个当事人：投资方、管理方和保管方。契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。也由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。我国《证券投资基金法》第3条规定“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”。可见，我国证券投资基金采取的是契约型投资基金模式。如何看待我国证券投资基金法律关系的性质，学界的观点集中在两个方面：一个是委托说；一个是信托说。

（一）关于委托说主张委托说的学者认为，我国投资基金法律关系是一种委托关系，即投资者通过购买证券投资基金证券的方式，将自己的资金委托给基金托管人保管、委托给基金管理人管理，分别由管理人行使管理权、保管人行使保管权，自己保留基金的所有权及相关权益。在投资者与管理人、托管人之间形成的关系是委托关系。而我国《暂行办法》规定：在证券投资基金设立过程中，基金资产所有人根据法律及基金契约的规定同时分别委托基金管理人和基金托管人，形成了三角关系：基金投资人将基金资产占有权授予托管人，将基金资产经营管理权授予基金管理人，基金托管人与管理人之间形成相互监督关系。认为，基金投资人与基金托管人之间、基金投资人与基金管理人之间分别形成了委托授权法律关系。

（二）关于信托说我国多数学者持有这种观点。信托是指财产所有权人（信托人）将其特定的财产（信托财产）所有权移转给受托人（或受信托人），受托人必须按照设立信托的目的和为受益人的利益来管理该信托财产。根据1992年《国际海牙公约》的规定，信托应当具备三个特征：（1）信托财产构成一项独立的资金，不属于受托人的固有财产，即信托财产独立于受托人的自由财产；（2）信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有，即受托人是信托财产名义上的所有人；（3）受托人服从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任，即受托人依照信托条款的法律规定，对信托财产享有管理权和处分权，并承担忠实和善良管理的信赖义务。认为，我国证券投资基金法律关系符合信托关系的所有特征，尤其是突出体现了信托财产独立性于受托人的信赖义务的信托代表性的特点。

（三）个人认识从中国《管理暂行办法》的内容看，该法规并不是严格按照信托制度来设计的。仅规定基金管理人对基金资产享有管理权，投资人享有受益权，但没有明确规定基金管理人有依法和依基金契约对基金资产的处分权；虽然规定了基金财产独立于管理人自有财产，但同时又规定了基金财产也独立于托管人的自有财产，即基金资产的独立性具有双重性特点；该法规也没有明确规定当基金管理人和基金托管人违反法定或基金契约规定的义务时，受益人有向他们请求补救的权利或者基金财产落入第三者手中时，受益人可向非善意第三人索取财产权上的补救的权利。可见，认为我国在《基金法》颁布实施前的证券投资基金法律关系是委托关系有一定道理。然而，综观各国证券投资基金法律制度的性质，均是信托制度的延伸和具体化。在我国新的《基金法》中，已经将信托关系吸收到我国基金法律关系中，并将信托法作为确立基金性质的重要依据。实践证明信托制度能够更加有利地保证基金资产的独立性，强调基金管理人和托管人的信赖义务，同时又赋予基金管理人为基金投资人利益管理基金资产更大的自，只有这样才符合证券投资基金设立的目的。讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，即对投资者合法权益的保护。超级秘书网

我国《投资基金法》第1条明确指出其立法目的：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。

理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，共同受托人制度值得我国相关立法及司法机构予以关注。

参考文献

证券法律论文范文第4篇

关键词:融资，资产证券化，权利质押，担保法

资产证券化（AssetSecuritization）是近年来出现的一种金融创新，在发达国家已有一些卓有成效的实践。作为一种新型的融资手段，我国法律界与经济界开始关注这一问题，并在某些领域开始实验。尽管经济学家认为，我国的市场经济发展现状已基本具备了实施资产证券化的条件，但法学家们依然担心中国推行资产证券化的法律环境是否成熟？其立法与司法如何规范与调整这一新型的金融活动？现行法律制度对推行资产证券化是否存在阻碍，如何进行修改或废除？这些问题的提出成为近年来法律界关心的热门课题，其论著和讨论日益增多。本文试图从一个方面探索与资产证券化最为相关的担保制度中的权利质押问题，并着重对一般债权是否可以担保进行初步分析。

一、资产证券化中的权利质押

从法律的角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保来进行融资，这种权利担保一般采用质押形式。

通说，权利质押是质押的一种重要形式，它以担保债权的履行而设立。一般认为，以所有权以外的可转让的财产权利而作的债权担保是权利质押的基本属性。因此，可以出质的权利必须是：私法上的权利、可让与的财产权、以及有权利凭证或有特定机构管理的财产权。我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。倾向于扩大解释的“肯定说”认为，只要符合可出资权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出资：“否定说”认为，应严格遵守法定质押原则。如果没有法律上的规定，

其他权利均不得出资；第三种观点认为，符合出资权利一般特性要求的权利原则上可以出资，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。在资产证券化中，用于债权担保的权利质押除了具有上述权利质押的一般要求以外，还必须符合资产证券化的本质特性。其一，这种权利质押是以可预见的现金流为支承的。可预见的现金流是进行资产证券化的前提，也是证券化产品的投资者投资的依据。最早的资产证券化的资产便是住宅房屋抵押贷款，以后又出现了信用卡应收账、汽车贷款应收账、版权专利费收入等。其二，这种用于质押的债权应该具有同质性，以便组建资产池。同质性是指，某些资产应具备标准化的法律文本，以便发起人将不同的债权集合成资产池。例如，银行取得的住房抵押贷款债权，其权利凭证是贷款银行和借款人之间权利义务的住房抵押贷款合同。这类合同都是标准化的文本，发起人可以将不同银行享有的住宅抵押贷款债权集合成资产池，进行证券化。

二、一般债权、股份作为标的物的权利质押

学界与立法都把权利质押作为质押的一种，并与动产质押相提并论。但事实上，权利质押的成立方法和实现方法与动产质押有很多不同，尤其是债权和股票作为标的物的权利质押，其担保作用类似于抵押。这种特殊性在资产证券化中就显得十分突出，我们以债权和股份为例。在债权作为权利质押的情况下，由于质权人仅占有权利凭证或仅在登记部门登记，其权利本身的真实性与权利凭证上记载的权利可能存在差异。因此，在权利质押后，如果发现权利不存在或权利落空，对质权人就会带来损害。此外，我国现行法律没有要求权利质押一定要通知权利的义务人，所以出质人在出质权利后还可以采取欺骗手段从权利义务人处取得权利，或放弃权利，甚至使权利消灭。在资产证券化交易过程中，资产由原始权益人将资产组合后转移给SPV（特殊目的载体），这种转移在法律上表现为一个契约。如果前面所提到的权利的真实性有问题，那么将直接导致后面的契约的合法性。当资产出售后，SPV会确定一个服务商负责向原始债务人收取款项，还要委托一个信托机构负责对服务商收取款项进行管理并向债券投资者进行支付。这一连环流程都会由于权利不存在而带来一系列法律纠纷，所谓“皮之不存，毛之焉附”的逻辑在这一流程中可见一斑。由此，一般债权作为权利质押，尤其是用于资产证券化的权利质押，在法律操作上应该有更明确、严格的规定。从担保法的角度，对自始不存在的权利出质的处理，司法实务的做法是先确定质押合同无效；如果出质人的行为构成民事欺诈的，对债权人应承担赔偿责任。如何避免这一问题，涉及到债权证书和公示性这两个环节。我国现行法律没有对一般债权的质押程序作出相应的规定，担保法仅规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，一般债权并不一定要表现为证书形式。问题是，一般债权如果没有证书证明，作为质押的安全性和担保性就较弱了。因此，对没有证书的一般债权，如果用于资产证券化中的权利质押，还必须强调先制作债权证书，再交付占有，否则质权不能有效成立。此外，一般债权的公示性也十分重要。在资产证券化中，一般债权质押仅仅交付债权凭证并不能完全保证质权人的利益。例如，以现金作为一般债权，如果第三债务人直接向债务人清偿，这些财产与债务人自己的财产混在一起，将影响质权人担保的优先权的行使。因此，当出质人交付了债权凭证后，还必须行使一个公示程序，以保证质权人的利益。资产证券化所要进行的证券化的资产大部分是一般债权。而现行法律对一般债权质押的规定有十分笼统，这就导致实践中的许多问题和法律纠纷难于解决。因此，以一般债权设质的应持谨慎态度，其实质要件和形式要件都应考虑在内。

在以股份作为权利质押的情况下，尽管此类质权的设定方式与债权质押的设定基本相同，但具体方式和要求因股份、股票的性质不同而异。在我国，股份有合伙股份和公司股份两种。合伙股份的出让须全体合伙人同意，因此不宜设质。公司股份设质，根据有限责任公司和股份有限公司的性质，有不同的法律规定。前者根据我国《担保法》的规定，适用《公司法》的有关规定，有严格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司发行的股票为表现形式，在交易场所可依法自由转让，因而最适宜设质。根据《公司法》的规定，记名股票应以背书方式或法律规定的其他方式转让，同时公司应将受让人的姓名或名称和住所记载于股东名册。我国《担保法》和《股票发行与交易暂行条例》对此作了专门的规定，即股票出质应向证券登记机构办理出质登记。可见，出质登记不仅是质权的对抗要件，而且还是其成立的要件。对于无记名股票的转让，《公司法》未作具体的限制。理论上，无记名股票交付后质押合同即生效。对于有限责任公司股份设质，按《担保法》第78条的规定，其成立要件是将股份出质记载于公司股东名册之日起生效，且出质人将其股份出质应经过公司半数以上股东同意。此类质押合同必须以股份出质记载于股东名册之日起才能生效。

根据《担保法》的规定股份质押后，质权人享有的权利可以适用动产质权的一般规定。所不同的是，股份设质后，股东不因股票出质而丧失议事表决权等与人格属性密切相关的权利，即公益权。即质权人不能以占有股票取代股东的地位而参与公司决策和管理。此外，法律上还对股份出质人的行为有明确的限制。即出质人未经质权人的同意，不能进行导致股份消灭的行为。如与第三人进行致使入质股权消灭或变更的法律行为。我国《担保法》第78条规定：“股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应向质权人提取清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”当质权人出让股票优先受偿时，如果实际所得高于所担保债权额，应将余款返还出质人，如果实际所得低于所担保债权额，仍可要求出质人补足余款。

三、权利质押在资产证券化中的风险

我们知道，证券化的基础资产来源于原始权益人对原始债务人享有的债权。这些资产都必须满足以下条件：即可预期的现金流或可被转换为可预期的现金。这里，可预期性就显得十分重要，它决定了资产支撑证券的价值。在资产证券化中，权利质押会使应收账款的可预期性受到以下风险的威胁。第一，债务人可能延迟履行或不履行付款义务，使预期目的落空。债务不履行可能有许多因素决定。例如，一般债权出质时，未作权利证书或出质人未将债权凭证交付质权人，导致延期履行或不履行义务。此外，有些债权清偿期先于所担保债权清偿期的，出质人未将债权的价格给主债权人或提存第三人。

第二，信用风险的转移使质权人的利益受到损害。在资产证券化中，债权被转让给特定的目的实体（SPV），由于SPV本身不是直接贷款人或信用提供者，所以它不对债务人的信用进行审查。对发起人来说，由于应收款项转让给SPV，其信用风险也就转让给投资者，所以他也会放松对债务人的审查。这种信用风险的转让使投资者的权益无法得到保障。

证券法律论文范文第5篇

第一节内幕交易的性质辨析及规制理由

迄今为止，各国（至少是具有真正证券市场的国家）的证券立法对内幕交易一致采取否定态度，但在法理上对内幕交易的性质甄别及相应产生的是否应加以规制的问题，仍然存在着泾渭分歧。

少数学者以市场规律价值取向为基石，极力主张内幕交易的合法性，或至少不应受禁止。他们将内幕交易定性为市场参与者利用市场信息，追求商业利润的正当竞争行为，是市场经济“信息决定论”的外化体现。为此，提出四项理由以支持其论点：第一，市场经济以竞争为导向，敏捷的信息接受者能迅速作出反应，获得优势竞争地位，迟钝的信息接受者将自食商业决策失误、风险加剧的苦果，从而实现市场规律优胜劣汰的终极目的；第二，内幕交易不损害任何人，至少对市场交易无害，善意买卖者并非被动的价格接受者，其与知情者自愿交易，自主商定价格，无任何意思表示之瑕疵，因而也无须埋怨内幕交易之不公平；第三，利用内幕信息作为企业人员的报酬形式有助于刺激经济发展，股价上扬的利益可为全体股东共享，一体均沾，改善福利；第四，“凡依赖资讯之市场均存在内幕交易”[1]，足见内幕交易范围之广，渗透之深，禁止不易。且不论店头买卖，单是证券交易所普遍实行的集中竞价制度，便难以使有关部门进行有效的嗣后追查、取证。与其付出巨额管理费用查处内幕交易，不如将有限的资金投入到加快市场信息流转之系统工程的建设。

纵观上述理由，不难发现其中有许多疑点难以澄清。首先，所有理由均从纯粹经济学层面出发，而忽视了法作为人类文明的重要组成部分，不仅是社会行为规范，更要涵盖人类精神准则。追求经济效率固然重要，但须在不违背公平及正义的前提下进行。其次，内幕人员由于其地位的特殊性，比一般竞争者更具信息资源可获性的优势，股价上扬和下挫的知情者与不知情者其胜负早已成为定局，在此基础上区分信息的敏捷接受者与迟钝接受者已毫无意义。其三，个体而言，内幕交易人为了实现利用内幕信息获利的目的，必然阻碍内幕信息的公开时间，从而使不知情市场交易参与人由于信息不畅、不实、不详，决策失误而招致损失；总体而言，内幕交易的存在必将增加证券市场投资风险，提高投资成本，导致一般投资者丧失对上市公司及市场交易公正性的信任，最终造成企业募资困难，市场交易萎缩，经济秩序紊乱。危之岌岌，岂言无害？第四，关于企业家及员工的报酬，应以明确形式给予，内幕交易手段隐蔽，以此作为企业员工的奖励，有悖于证券市场的公开原则，且以利用股价跌宕等非居于其地位则无以获悉的小心消息获得利润，无法可依，具有非公正性和非公平性。最后，从投入产出或成本收益理论来分析证券监管，更无现实性可言。当禁之列，即便是费用再大也应厉行禁止，决不可姑息养奸，这也是法律精神和社会价值观的基本要求。何况以禁止内幕交易为契机健全证券法制，稳固与增强证券市场对社会经济发展的反射和评价功能，是一劳永逸的治本方略，其社会效益和经济效益是难以以简单的管理成本和收益进行衡量的。

鉴于以上表述，应认定内幕交易的性质为“隐匿的不正当竞争行为”，[2]并由法律加以规制。其规制理由有三：

1、内幕交易严重违背公开、公平、公正的证券交易基本原则。

所谓“三公”原则，“公开”是指发行人、公司内部关系人、证券商、证券交易所等主体必须将证券发行与交易的有关资料公开，不得隐瞒、误导或有意遗漏：“公平”是指投资者在证券交易中，机会均等，没有特殊优势，即竞争与获利的前提是平等的：“公正”则侧重于对“公开”和“公平”的价值判断，而且要求主体行为必须符合法律公正的规范。内幕交易者利用内幕信息转变为公开信息前的时间差进行交易并阻碍其如期披露，是为不公开；又凭借其特殊地位，通过便利渠道获取信息，并以此与不知情的投资者交易，有悖于公平竞争公平交易的行为准则，是为不公平；一个公正的证券市场应是信息畅通、完全竞争的市场，所有的投资者都处于“同一起跑线”上，平等、高效、充分地获知信息参与交易或竞争，内幕交易使少数交易者凭借其特权地位牟得暴利，广大投资人遭受损失，更与“公正”原则背道而驰。因此，禁止内幕交易是公开的投资环境、公平的证券交易、公正的市场秩序的必然要求。

2、内幕交易有悖于诚实信用的原则。

通行于欧美证券法的“信用义务”理论认为，公司的董事、监事、经理及其职员等内部人员基于雇佣关系等信用关系，对股东和公司负有“诚实信用”之义务，不得擅自违背。根据该理论，在公司内部人员得到未公开重要信息而有意买卖该证券时，，他必须遵守“禁止或公开信息”（absieinordisclose）的义务，即要么在交易市场上公布该信息后进行交易，要么不从事与该公司有关的交易。内幕交易中，内幕人员出于获取个人利益的目的而将信息泄露给他人，或自行利用该信息进行交易，违背了对公司的信用义务，构成了对公司的背叛和欺诈。从这个意义上说内幕交易也背离了诚实信用原则。

3、内幕交易损害了证券交易的效益和效率。

内幕人员为了借助其掌握的内幕信息攫取利益，必然采取隐瞒珍视信息或散布虚假信息的方法诱使不知情投资者与之进行交易，投资者在消息公布、股价变动之后，将因此蒙受重大损失。内幕交易还会使内幕信息所涉及的公司丧失投资者信任，不利于该公司从证券市场上继续筹资。同时，由于内幕交易具有随意性，饱受内幕交易之害的投资者难以确认哪家公司的内幕人员会利用内幕信息买卖该公司证券，因此他们就会认为证券市场的每一次交易都潜藏着莫测的风险。如果内幕交易猖獗失控，投资者的投资成本和投资风险将普遍增加，投资者将因此失去对证券市场公正性和盈利性的信心，于是有些投资者会完全退出市场，大部分则将通过减少交易的方法来防范内幕交易风险，因此也就相应降低了证券市场的资本收益率和经济效益，破坏了证券市场效率的发挥。

综上所述，内幕交易负面效应显著，社会危害性严重，一旦失控，后果不堪设想。韩国1963年因证券投机欺诈活动盛行而不得不关闭其证券交易所便是前车之鉴。因此，应从法律上对内幕交易加以断然规制。

第二节内幕交易的主体

可能实施内幕交易的人可分为三类：一是法定的内幕人员；二是利用职务之便窃取内幕信息的非内幕人员；三是通过其它便利条件知悉内幕信息的非内幕人员。关于内幕人员可作为内幕交易主体的问题，各国司法实践一般均持肯定态度，只是在范围的界定上不一致而已。美国1934年证券交易法规定内幕人员指的是公司高级职员、董事、占股权多数的股东及其它控股股东。新加坡公司法则进一步规定，内幕人员不仅包括现任公司的董事、高级职员，还包括以往12个月内的公司关系人。台湾1988年修订的证券交易法还把第一手信息的接受者，即从公司关系人处获得相关情报的人员，如公司内部人员的配偶、亲戚等，纳入内幕交易的主体范畴。我国近年通过的《证券法》将内幕人员大致分为三类：（1）公司内幕人员，主要指发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东及其它有条件直接获得公司内部信息的职员；（2）市场内幕人员，主要是指参与证券发行和交易活动的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等社会中介机构及其服务人员；（3）管理内幕人员，主要指依法对发行人行使一定管理和监督权的人员，如证券发行主管机构工作人员及工商、税务等经济管理人员。

非内幕人员能否成为内幕交易的主体，理论界一直存有争议，笔者认为，应将非内幕人员纳入内幕交易的主体范畴。因为可能知悉内幕信息的人，并不仅仅是那些公司关系人，其他人如公司关系人的朋友、客户等，均可从其它渠道有意或无意获悉一些内幕信息。如果他们在交易中利用了该信息，其行为动机与危害程度实质上与内幕人员实施的内幕交易并无二致，因此非内幕人员同样也能进行内幕交易。正是在这个意义上，我国《证券法》第70条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其它人员，不得买入或卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖证券”。从而把非内幕人员利用或者指使他人利用内幕信息从事证券交易的行为，也纳入法律禁止之列，严密了法网。

第三节内幕信息的界定

内幕信息的判别源于美国证券交易委员会（SEC）的有效市场理论，该理论认为，一旦信息被相当数量的投资者知悉，会影响他们的投资判断，相关公司的股价会很快发生波动，即可以此反证该信息是内幕信息。根据该理论及其发展，内幕信息必须具备三个条件：（1）该信息为与公司有某种特定关系的内幕人员所掌握；（2）信息持有人所知悉的信息，尚未被市场上其它投资者所公知；（3）该信息本身具有重要性，足以对证券市场价格发生实质性影响。

我国《证券法》在这三个条件基础上，对内幕信息的外延作了进一步界定。《证券法》第69条第（2）款列举了八项可能成为内幕信息的重大信息，这些信息可大致分为两类：重大决定和重要事实。前者是指发行公司就公司经营项目、人事变动等事项作出的重大决策，如订立重要合同，进行重大投资，发生重大债务，变更董事长、1/3以上董事或总经理等。后者是指发生对发行人正常经营有重大影响的客观情况，如发行人未能归还到期重大债务的违约情况，发行人发生重大亏损，资产遭受重大损失、生产环境发生重大变化、发生重大诉讼事项等。

实践中存在这样一个问题，一些股评家和学者对证券市场作出的预测和分析，往往也能造成对股价走势的实质性影响，是否也应归属为内幕信息？笔者认为司法实践中对此应作具体分析，凡是依据归属内部不为他人知悉的重大决定或重大事实而作出的预测和分析，应认定为内幕信息，而不能以“调查数据”等草率定性；对于那些确是适用公开信资料而作出的股评和预测，对发行人和投资者不负保密责任，不应归属于内幕信息。

关于内幕信息认定的另一个问题是：股市上的传言是否构成内幕信息？从表面上看，传言也是一种信息，而且是非经合法渠道公开的信息，甚至有些传言也能对股票价格构成实质性影响。单是，传言未被正是之前，不足以判断其真伪，谈不上具有重要性，且传言持有人未必是与公司有某种特殊关系的内幕人员。因此，笔者认为，不宜将传言认定为内幕信息。传言如事后证实是虚构事实，企图以讹传讹，影响股市，从股价跌宕中牟取暴利，虽然它可能对股票价格产生实质性影响，但这已属于《证券法》禁止的另一类证券欺诈行为――操纵市场，[3]而与内幕交易无关。

第四节内幕交易的判定理论

美国是世界上最早对证券市场实行监管的国家，几十年的管理实践也表明美国的证券监管模式极富效率，因此其对内幕交易的司法判定理论，对我国的证券监管具有重要的借鉴意义。其主要理论有以下三种：

一、信用义务理论（FiducraryDutyTheory）

该理论认为，公司的董事、监事、经理及其它职员与公司之间为委任关系，他们在与公司或公司股东发生关系时负有信用义务。他们负有的信用义务要求其不得以自己的利益对抗股东权益，如果他们利用所掌握的内幕信息参与证券交易，那么他们所获取的利益应归属公司股东所有。此外，以上人员出于个人利益的目的将信息泄露给他人，也构成对公司信用义务的违反，应认定为内幕交易，且接受信息进行交易或再度泄露信息的第三人为共犯，得一并承担违反信用义务的责任。

二、禁止或公开理论（AbsteinorDisclose）

这是八十年代以前美国对内幕交易案件司法判定的基础，至今仍在广泛地应用。该理论的要点是：在公司内幕人员得到尚未公开的信息而有意进行该公司证券买卖时，他只有两种选择，否则就构成内幕交易：第一，他可以在交易市场上公布这个信息，然后进行交易；第二，不从事与该公司相关的交易行为。但事实上内幕人员已无从选择，因为大多数情况下内幕人员无权擅自公布内幕信息，某些情况下可能还禁止其公布内部信息。因此，内幕人员在得到某一相关公司的不公开信息后，就不能从事任何证券交易，否则即构成内幕交易。

三、私用内部信息理论（MisappropriationTheory）

该理论认为任何因正当理由获得内幕信息的人，如果为了个人私利私用该信息买卖证券或加以泄密，他就违反当初他取得信息所承诺的不得利用该信息牟利的义务，构成了内幕交易行为。该理论主要适用于上市公司的律师、会计师、承销商等，这些虽非公司内部人员，但与公司有着密切的关系，能够轻易正当地获得内幕信息，法律由此推定其取得信息后有不得利用该信息牟利的义务，如违反此项义务，就构成“推定性欺诈”（ConstructiveFraud）――内幕交易行为。

第五节内幕交易的犯意

内幕交易的犯意，即行为人是否应有主观恶意，学术界对此一直存有歧见。有学者认为，对内幕交易的指控，控方需举证行为人在交易中有欺诈、威胁、利用内幕信息牟利的意思表示，内幕交易方可成立；另有学者认为，为施严刑峻法，扼制内幕交易，对内幕交易的认定采用严格责任，即只要内幕人员交易时确知内幕信息的存在，即可认定其行为构成内幕交易，而不问其意思真实与否。