一、先占制度的理论依据

所谓先占，是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主动产而取得其所有权的事实。先占属于原始取得，早在罗马法已有之，“无主物归先占者所有”（res nullius cedit primo pccupanii）是罗马法关于无主物归属的基本原理。①英国法学界梅因先生分析了先占取得的合理性、正当性与普遍性，其为人类财产权“自然取得方式”之一，指出先占的真正基础在于此制度长期继续存在而发生的推定，即每一物件应当具备所有人。②

先占已为日常生活习惯所承认，如拾得垃圾、打猎捕鱼、采摘药材等等，无主物归个人还是国家所有，我国并没有明确的法律依据支撑。在无主物具有较大利益而发生争执时，社会成员却面临争执无法得到正当解决的困境，甚至频频出现“选择性执法”的公权与私权相冲突的现象。笔者认为，先占制度的确立具有其内在的必要性：首先，确立先占制度是完善我国民法典体系的必备要素。德国、意大利、日本、瑞士等大陆法系国家均对先占制度作出明确规定，先占的创制可填补我国法律的空白，实现中国未来之民法典与世界其他各国民法典的有效对接。其次，是发展循环经济的必然要求，是实现物尽其用，充分利用财产的需要。先占制度的合法性可促进资源的可持续利用，以法律手段支持我国构建节约型和谐社会。再次，是尊重和认同社会习惯和实践的需要。最后，是填补法律漏洞，实现权利义务相统一的直接手段，解决现代社会争端，实现社会正义。

二、对先占取得所有权事例的适用分析

（一）“天价乌木”案

关于“天价乌木”的案情并不复杂，却由于《物权法》中没有明确的法律依据而难以解决，不少物权法权威专家对此乌木的归属发表了各自的见解，但观点分歧很大。各种不同争议观点的核心在于确定乌木的法律属性。笔者认为，根据查阅资料表明，乌木是楠木、红椿、麻柳等树木因自然灾害埋入淤泥中，在缺氧、高压以及细菌等微生物的作用下，经过数千年甚至上万年的碳化过程形成的特殊木料，故乌木为无主物，并非埋藏物或隐藏物，其不符合“所有权人不明”的法律要件及社会观念。非天然孳息，其不符合天然孳息定义中形成过程的基本常理以及我国现行《物权法》规定，亦非文物、矿物、野生动植物，故乌木作为无主动产可以适用先占制度。

关于法律适用问题，笔者认为，根据我国现行《物权法》以及相关法律的规定，④乌木的归属无法确定，应当依据先占制度确定乌木归发现人所有。“天价乌木案”符合无主物先占的构成要件，乌木属于不违反法律禁止性规定的无主动产，且发现人以所有的意思占有，本案虽无明文法律规定加以适用，但法官仍可行使自由裁量权根据先占制度的一般构成要件判决乌木归发现人所有，并在相关利益主体之间进行利益平衡。

（二）“狗头金”案

笔者认为，狗头金应当归个人所有。狗头金不属于矿藏，属于无主物。我国《宪法》、《物权法》以及《矿产资源法》规定，矿藏属于国家所有。但值得注意的是，矿藏是蕴藏在地层中可供开采利用的物质，是蕴藏于地下的各种自然矿物资源的总称，其形成过程是经历成百上千年的地下演变，判断是否归属于我国矿藏的标准具有严格的地域特征，即是我国领域上固有的已长期存在的自然资源，而非外来领土资源。而狗头金是一种含杂质的自然金块，多来自于富含金质的流星陨落、黄金雨地质时期形成的富金矿矿石。狗头金的来源为外来领土，多半为太空，故媒体戏称其为“从天而降”。从民法法理上看，我国对于外来领土不具有支配力，也不能对来自于太空的坠落物品主张所有权，故狗头金属于无主物。狗头金适用先占制度归个人所有符合先占的构成要件，即属于法律不明文禁止的无主动产，占有人以所有的意思占有，故此牧民获得狗头金的所有权并无不妥。

三、先占制度设计建议

笔者建议，先占制度的具体内容可以包括：

（一）主体范围：综合我国《宪法》、《物权法》以及《民法通则》等法律，结合立法价值观念，笔者认为，我国应当实现对无主物的平等占有，即适用先占制度的主体为一切权利主体，⑤包括一般权利主体与特殊权利主体，一般权利主体即法律意义上的自然人与法人，特殊权利主体即国家和集体。

（三）构成要件：第一，先占之物为无主物。第二，先占标的为动产。第三，须以所有的意思占有无主物。第四，不得违反法律、法规的禁止性规定。

（四）设立独占先占权：先占制度的适用以不侵害他人先占权为前提，⑥独占先占权指不动产的合法权利人对于不动产范围内的无主物享有有限独占的权利，并排除他人的侵犯，如渔业权、采矿权。⑦笔者认为，用益物权人对于土地下之无主动产具有独占的先占权，非用益物权人在他人土地上发现无主物不可直接取得所有权，有当地习惯的，依照当地习惯。侵害先占权人所占有之物，应当返还于独占先占权人，排除他人的非法侵害。