摘要本文基于目前遣返赖昌星遇到的瓶颈期的原因的分析，针对赖昌星已经提出的和可能提出的对遣返造成障碍的主要理由，对我国引渡制度的完善进行了可行性分析，并提出了相关的解决应对建议。 关键词引渡制度 遣返 引渡条约

一、造成赖昌星遣返的瓶颈期的原因 首先，对赖昌星的遣返是依据加拿大的《移民与难民保护法》而非其《引渡法》。理由如下:从已经公布的资料看，中国政府没有向加拿大政府正式提出引渡请求，加拿大方面处理有关遣返案件的机关也不是负责引渡事务的司法部，而是负责遣返非法移民事务的移民部，加拿大依据《移民与难民保护法》来审理赖昌星的难民地位申请，而中方所做的努力是为加方提供赖昌星的犯罪证据和不会遭受死刑和酷刑的承诺，因此，对赖昌星的遣返是依据《移民与难民保护法》。

中方不直接请求加拿大引渡赖昌星基于多方面的考虑，但可以推测，中国与加拿大尚未订立引渡的双边条约，中国国内的《引渡法》也与加拿大的《引渡法》在死刑引渡问题上不同的态度，这些原因使得中方要避开请求引渡这条高风险的途径，避免加方因此拒绝引渡，造成没有余地的局面。因此赖昌星迟迟不能被遣返，其根源是法律上的而非政治上或者外交上的，虽然民众和舆论媒体对此有误解，但这已经是学术界的普遍看法。

那么，如果中方想正式提出引渡请求，利用引渡的途径达到遣返赖昌星的效果，就必须首先针对加拿大的《引渡法》以及加方重视的几个因素和条件，肃清我国自身的障碍，完善我国的引渡制度，才能走出目前的困境。 笔者在这里就几个造成目前的瓶颈期的原因做一些分析。

其一，加方提出中方需做出不适用死刑的承诺，中方承诺后赖昌星又声称自己会遭到迫害，虽然加拿大法院表示了对我国司法保障制度在改进，不至于造成赖昌星案件的不公正审判的承认，但只依靠政府承诺，加拿大司法部门仍然不会轻易信服，只有在我国立法上和司法制度上彻底确立该原则，才能使其不成为加方拒绝引渡的理由。正如加拿大政府专家证人之

一、加拿大刑法改革研究中心高级研究员杨诚教授在庭审结束后接受采访时所说的“中国司法制度的改革很有必要，如果国与国之间的差异太大，中国在国际事务中必将处于被动的地位，即使人家政府愿意和我们合作，人家司法是独立的，司法方面可能也会不同意。”其二，赖昌星与其妻在加拿大离婚，可能为今后主张引渡后就不能与亲人相聚做铺垫，以人道主义为由使加方做出拒绝遣返的决定。

以上原因可以简单的归纳为:“死刑不引渡”承诺如何履行，禁止酷刑，遵循人道主义。

二、完善引渡制度的建议及其可行性分析

(一)“死刑不引渡”原则的明确 首先，从国际法律环境上看，“死刑不引渡”原则是国际引渡合作领域内已经得到广泛承认的原则。“死刑不引渡”成为国外缔结双边条约中的一项“刚性”条款。

即使某些保留死刑的国家，也会在使用死刑的范围和条件上做出限定，在引渡中遵循“死刑不引渡”原则。例如菲律宾和印度尼西亚两国都仍然保留死刑，但它们缔结的双边引渡条约的第10条就是关于“死刑不引渡”原则的规定。

在许多有关的国际公约中，“死刑不引渡”原则也得以确立。中国参加的1976年《经济、社会和文化权利国际规约》为中国采用“死刑不引渡”原则提供一种可能，中国没有参加其他国际人权公约并不成为采用“死刑不引渡”原则的障碍。

中国的《引渡法》未明确规定该原则，只有具体引渡实践中做出承诺，这种态度反而会给我国引渡的实践造成障碍，也不利于我国与外国引渡条约的缔结。 其次，从我国国内法上看，我国《刑法》有较多死刑的规定，有些学者认为我国保留死刑是确立“死刑不引渡”原则的障碍。

这种说法并非毫无道理，由于共同原告中有涉外因素就导致整个案件相对其他类似案件的轻判，必定会引起社会舆论的不满以及对司法公正的质疑。但是我们可以对《刑法》的死刑规定做出一些变通，我们既不主张全面废除死刑，也不主张两种案件做出完全同样标准的判决。

因为“死刑的全面而彻底的废除在中国还是遥不可及的事情”，并且针对涉外案件需要适用国际公约或条约，与适用国内法的判决势必基于不同的判决标准，其结果必然不尽相同。我们可以尽量减少差异，例如很多学者主张的，废除经济犯罪中的死刑，完善国内法律规定逐步与国际接轨，等等。

因此，笔者认为我国已经具备了在《引渡法》中明确“死刑不引渡”原则的国际国内的基本条件，但在加入该原则之前，尚需修改完善部分国内法。建议在我国《引渡法》中明确该原则以及原则适用的条件和限制，并在国内法的修改中予以配合。

(二)禁止酷刑 禁止酷刑是人权保护的体现，人权保护的内容相当复杂，各个国家对人权的概念、保护措施和方法都有很大的差异。有关人权的国际条约都试图督促各国对被指控或被判刑的逃犯放弃使用包括死刑在内的残忍的、不人道的刑法。

联合国大会通过并颁布《世界人权宣言》，是最早明确规定禁止酷刑的国际性文件，其第5条规定:“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”之后，世界各国在缔结引渡条约或公约及在进行引渡立法时无不把“酷刑不引渡”作为其基本原则。

可以说，禁止酷刑也是国际社会普遍公认的原则之一。1996年《公民权利和政治权利国际公约》也体现了对酷刑的绝对禁止态度。

并且我们可以看出，对酷刑的界定不包括死刑。赖昌星曾以回国会遭受酷刑为由提出难民申请，这也是我们要应对的，也是对将来类似案件的防范。

虽然我国《引渡法》规定:“如果被请求引渡人在请求国曾遭到或可能遭到酷刑或其他残忍，不人道或有辱人格的待遇和处罚，则不予引渡”，但只是笼统的规定。中国的司法实践尚不容乐观，其制度不够透明使《引渡法》规定的实施效果大打折扣。

因此，要真正实现酷刑的禁止并得到国际社会的肯定，就要建立监督和披露机制，以提高透明度，这在中国的实践将是一个充满挑战的过程。 但是笔者认为，这个机制的建立仍然是可行的:在国际倡导禁止酷刑的背景下，我国的《宪法》和法律均已体现了禁止酷刑的理念，并做了相应的基本规定;我国的司法制度多年来一直在向着好的方向变化，我国对司法制度改革已经具备很多经验;并且监督和披露机制的建立只会获得群众的支持，因为该机制也可以更好的保障群众的权利。

因此，要真正实现禁止酷刑，还要将落脚点放在制度的建立和完善上，只有法律的规定，没有详尽的实践和操作方法，还不能达到立法的目的。

(三)遵循人道主义 如上文所述，赖昌星已经在加拿大离婚并分割了共同财产。假设其在加拿大再婚并娶加拿大籍妻子，则很可能以此为由主张引渡不符合人道主义。

原因既有学理上的，也有实践上的。在学术上，目前有学者主张对处于“人道主义”应做广义理解。

不仅应针对被引渡人自身考虑是否符合人道主义的要求，也应针对被引渡人的近亲属考虑是否符合人道主义的要求。对“人道主义”的审查在实践中本来就很难掌握，每个国家的理念都会存在一定差异，很难预测将来的国际立法趋势是否会有相同的倾向，我们应该在这个难题出现之前，防范赖昌星类似理由的提出。

在实践上，中国与外国的引渡实践中就有类似的案例。例如，法国提出引渡的马尔丹·米歇尔涉嫌强奸案，马尔丹·米歇尔及其律师提出，马尔丹·米歇尔在中国与中国公民同居并生有一女，如其被引渡回法国，会造成其与中国“妻子”及女儿无法团聚，损害他们的合法权益，最高院向请求国提出能否妥善解决这一问题将影响到是否予以引渡，法国则为马尔丹·米歇尔的女儿做了公证，证明其为法国公民，并承诺会尽一切可能创造使他们团聚的条件。

这个障碍的排除导致我国做出了同意引渡的裁定。 我国《引渡法》仅规定由于被引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的，可以拒绝引渡。

对被引渡人的近亲属并未考虑在内。笔者建议我国《引渡法》在此做出具体的规定，以便今后的操作有据可依。

在方法上可以参照上述案例中法国的做法，对被引渡人的近亲属可以予以承认并授予中国国籍。虽然我国目前的国籍制度不承认双重国籍，但为了实现对犯罪人的引渡或遣返，做出特别的例外规定在总体上是利大于弊的，因为不承认双重国籍并非不可变通的维护公序良俗的必要规定。

因此笔者认为，做出类似规定，防范于未然，既是必要的，也是可行的。

三、结论 基于目前遣返赖昌星遇到的瓶颈期的原因的分析，笔者针对赖昌星已经提出的和可能提出的对遣返造成障碍的主要理由，对我国引渡制度的完善提出了一些建议。可以归纳为:确定“死刑不引渡”原则并做出具体明确的规定，在国内其他立法中进行相应的适度的改革;完善禁止酷刑的监督和披露机制;对“人道主义”的援引做出前瞻性的规定，以方便今后缔结双边引渡条约和应对以此为由的抗辩。

参考文献: 李华，马绍峰.从法律适用问题谈对赖昌星的引渡.石家庄经济学院学报.2003

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