浅析物权行为理论若干问题

论文关键词:物权行为;性质;独立性;无因性

　　论文摘要:物权行为理论自其诞生起就褒贬不一，在我国，对该理论本身有许多问题需要澄清。对行为的成立，立法应采自由主义，所以登记或交付为物权行为的生效要件。物权行为是法律行为的一种，物权行为可以并应适用法律行为的一系列规则。物权行为与债权行为相独立而存在是客观事实，但物权行为的独立性与无因性并无必然联系，虽然物权行为无因性的缺陷并不存在，可是否采纳物权行为无因性是一国立法选择问题。

在我国典起草过程中，学者对许多问题展开了争辩与讨论，其中未见有哪一问题像物权行为理论那样引起如此多的关注，学者间对其褒贬不一，反对者与赞成者各执己见，对物权行为理论本身的合理性与优劣性及我国民法是否应采纳物权行为学者均仁者见仁，智者见智。

物权行为理论为德国家萨维尼于1840年在《现代罗马法体系》一书中提出并系统阐述，在萨维尼的影响和倡导下，1896年《德国民法典》完全采纳并规定了物权行为理论。对物权行为理论的内容，我者多将其为物权行为的独立性和物权行为的无因性，也有学者概括为区分原则、形式主义原则和抽象性原则。本文将不再过多涉及物权行为理论的发展轨迹，着重于对物权行为的概念与性质进行界定，并在此基础上对物权行为的独立性即区分原则，物权行为的无因性即抽象性原则以及物权行为的独立性与无因性的关系分别予以论述。

　　一、物权行为的概念界定

对于什么样的行为可构成物权行为，学者争议了上百年。主要有两类观点;(1)物权的意思说。“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约)，登记或交付则为其生效要件。”( 2 )物权的意思表示与形式结合说。“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成立要式行为也。”“物权的意思表示(包括上述的物权的合意)与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行的问题，即物权行为一经成立，即生效力。不可以认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付，不过其生效要件而已。

由此可见，对物权行为的界定，其争议核心在于认定登记或交付是物权行为的成立要件抑或生效要件。笔者认为，物权行为为法律行为的一种，而法律行为的成立与生效不同，法律行为的成立为事实问题，立法上应采取自由主义，对法律行为的评价即生效为法律问题，立法上应采取法定主义兼自由主义。当事人仅作出发生一定物权变动的意思表示时，并不涉及他人利益，应采取自由主义，即有物权变动意思表示物权行为就成立。法律要求物权变动须登记或交付，也只能说是对此意思表示涉及他人利益时的要求，即生效时为了评价和干预才规定的要件。再说，物权变动意思表示的作出就意味着物权行为的成立，而物权变动意思表示可以有多种表现形式，法律并无理由规定只能从交付和登记中认定物权变动意思表示，物权变动意思表示只能以交付和登记为载体。只不过在许多场合，当事人物权变动的意思表示内含于交付和登记行为中，物权行为的成立与生效合而为一，看起来交付和登记似乎是物权行为的成立要件。物权行为相对于债权行为而存在，其直接发生物权的设定、移转、消灭的法律效果，而直接发生物权的设定、移转或消灭也应在其生效之时始合理，因为物权行为成立时法律尚未对其予以评价，进而赋予其效力。所以，登记或交付应作为物权行为的生效要件，在物权行为生效时引起物权变动。另一方面，不动产登记，虽然发生私法上效果，具有私法性质，但其也是国家为履行职能而设，具有公法性质，把其作为私法上物权行为的一部分不甚合理。学者王泽鉴就主张:“不动产之登记系公法.上之行为，得否作为私法上法律行为之部分，似有研究余地。”所以，笔者赞成物权行为就是物权变动的意思表示。

　　二、物权行为的性质界定

对物权行为的性质，大陆法系学者有认为其为行为中独立的一种，有主张其为事实行为，也有学者主张物权行为具有二象性，“物权行为不仅具有法律行为属性，而且具有事实行为属性，意思表示和事实行为是物权行为的两项要件”。本文认为，物权行为是法律行为的一种，而且是一种独立于债权行为的法律行为。

(一)从实践上看，物权行为是一种客观存在的意思表示行为

有学者认为，物权行为中无独立的意思表示，“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意”，“所谓移转物权的合意是包含在债权之中的，它本身不可能超出债权合同。”若就此认为物权行为是事实行为，物权行为中不存在独立的意思表示，物权行为的意思表示已被包含于债权行为，那么实践中许多问题将无法处理。比如甲与乙签订一买卖古画的合同，合同生效后，甲认为该古画是亲友所送应予保存，便不愿交付给乙，乙以伤害甲家人胁迫甲将古画交付给乙。那么，甲交付古画行为是否有效，买卖合同中甲的意思表示是自由做出的，若据此认为甲交付古画的意思表示已被包含于买卖合同中也是自由做出的，将极其违背生活真实和法律的公平正义。在债权行为如买卖合同的订立中，合同只是当事人达成了财产移转的目的与方法，而财产实际上如何移转，如何达到财产移转的目的，将需要当事人另行做出一系列法律行为，如标的物选择、指定、提存，为确保财产移转目的实现，可能还有保证、抵押、质押的设定等法律行为。签订合同是法律行为，法律行为的本质是贯彻私法自治，履行行为即物权行为也应是法律行为，因为是否履行及是否如约履行还是承担违约责任与当事人关系密切，需当事人慎重决策，它应属于当事人的自治范围。可另举一例，说明履行行为是法律行为对于实践的重要性。甲欠乙壹万元，已过诉讼时效，后甲与乙又签订一份甲借给乙壹万元的`借款合同。其后甲交付给乙壹万元，乙接受后主张甲是还款，甲却主张给付的是借款。如何决断，还得探究当事人交付时的意思表示。认为债权合同中已包含了移转物权的合意，混淆了当事人承诺移转物权的意思表示和现实移转物权的意思表示，并且认为物权行为是事实行为，将大大抹杀法律行为制度是贯彻当事人意思自治的功用。

物权行为不仅作为债权行为的履行行为而存在，且会以单方行为出现，如所有权抛弃。未成年人抛弃物权的行为是可以撤销的，就是因为抛弃所有权是法律行为而不是事实行为，不承认物权行为，这些问题就无法解释。

(二)从理论上看，物权行为是法律行为理论的必然产物

法律行为理论也是德国的伟大发明，法律行为是引起民事法律关系发生、变更、消灭的最主要事实，是对各个领域意思表示行为的抽象，所以其前提是必有各个领域意思表示行为的存在。从意思表示的内容上讲，既然有物权的存在，有物权与债权的划分，就必然有物权变动的意思表示即物权行为的存在。从法律效果上讲，也应有能引起各个领域法律关系变动的法律行为，有亲属法领域的法律行为，有债权法领域的法律行为，有物权法领域的法律行为，即物权行为。

(三)物权行为可以并应适用法律行为的一系列规定

物权行为为法律行为，物权行为可以并应适用法律行为的一系列规定，要贯彻意思自治原则，这与物权法定原则并不矛盾。物权法定原则要求物权的种类和内容由法律规定，当事人不得任意创设物权种类。物权法定原则虽然限制了当事人在物权领域内的自治，却并不排斥物权行为的存在。物权法定主义注重物权状态的确定，规定的是同类物权法律关系的内容与效力，但具体物权法律关系的发生、变更、消灭，仍离不开当事人的意思表示。而对当事人意思自治的限制，在债权法、物权法领域都不可或缺，不过程度不同而已。

(四)物权行为是与债权行为相独立而存在的法律行为

物权行为与债权行为同属行为，但物权行为是不同于债权行为的独立的一类法律行为。对于两者的区别，学者论述较多，主要有内容不同、效力不同、适用的法律规范不同、适用的范围不同、有效条件不同，等等。其中，理论界与司法界误解最多，也是物权行为与债权行为最为重要的区别，是两者效力与有效条件的区别。物权行为直接产生物权变动的法律效力，所以物权行为的当事人对标的物必须有处分权。无处分权人所为的处分行为，非经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，其行为无效。债权行为在当事人间产生债权关系，所以债权行为的当事人在履行交付标的物之前并不要求对标的物有处分权，无处分权人订立的有关标的物权转移的也是有效的，实践中商人也往往是先签订出卖合同后再去组织货源，这些合同当然有效。我国有学者认为:“抵押合同以物权设定为内容的合同，一旦该合同依法生效，则产生新的物权，因此该合同的性质属物权契约。”“在我国抵押、质押、土地使用权出让等合同就不是债权合同。而这类合同都在于使物权发生变动，因此应用物权合同予以概括，而不能并到债权合同。”我国正是据此理论规定抵押合同必须登记才生效。据笔者以上分析，抵押合同只能在当事人间产生设定抵押权的请求权，而抵押合同的履行行为如合意设定，在办理了抵押登记始能产生抵押权，把抵押合同视为物权契约混淆了物权行为与债权行为效力的区别。我国《》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产……该合同有效。”而债权合同本身是否有效，根本上同当事人是否有处分权无关，把合同的效力与当事人是否有处分权联系起来，是混淆了物权行为与债权行为有效条件区别的表现。

物权行为的独立性理论，使法律关系明晰，法律行为理论更加完善，并可准确界定当事人在物权移转实现过程中各阶段的权利义务，实现公平正义。实践中，由于不能准确认定物权行为与债权行为的区分，在某些情况下，对当事人来说无任何意义。

　　三、物权行为的无因性问题

单方物权行为常常单独存在，无所谓物权行为无因性问题。双方物权行为常常与债权行为并存。在债权行为与物权行为并存时，始发生物权行为的有因与无因问题，“所谓物权行为之有因或无因，是指立法和理论如何解决作为原因的债权行为与物权行为的关系问题，即物权行为的法律效力是否受债权行为的影响。如果物权行为之成立和有效不受债权行为的影响，即为无因;反之，即为有因。”学者对物权行为无因性的争议主要在于物权行为无因性的合理性及物权行为无因性与物权行为独立性的关系。

(一)物权行为无因性的缺陷并不存在

赞成物权行为理论的学者认为，物权行为无因性理论最大的功能在于维护交易安全。“正是无因性的交易安全的保护机能使物权行为无因性有其最大的存在价值。”另外，也有学者指出物权行为理论使体系清晰合理，使法律行为理论更加精致化。

可是反对物权行为理论的学者认为物权行为无因性自身的最大的缺陷在于严重损害了出卖人利益，并有违法律公平观念。物权行为的原因行为，债权行为若因当事人无行为能力、欺诈、胁迫、通谋而无效或被撤销，此法律行为瑕疵也存在于物权行为，物权行为亦归于无效，出卖人利益不会受损。而在债权行为实际上不存在、意思表示错误而撤销等情况下，根据物权行为无因性理论，债权行为无效后，物权行为仍然有效，标的物受让人仍能保留所有权，出卖人只能基于不当得利债权请求受让人返还，若买受人破产或标的物为买受人的一般债权人强制执行，出卖人也不能从破产财产中行使取回权或对强制执行提出异议。即使买受人明知债权行为不成立，不生效或有瑕疵，其仍能取得所有权，如果买受人将标的物转卖给第三人，第三人出于恶意也能取得所有权，这与法律的公平正义与诚信原则将背道而驰。可物权行为无因性的缺陷真的存在吗?根据公示原则，当标的物交付或过户登记后，善意的第三人即信赖该标的物为受让人所有，为保护第三人对公示的信赖，才会出现上述情形，除此外，原所有人仍能维护其利益。在受让人转让标的物时，因为是有权转让，也不存在第三人的善意与恶意之分。所以主张物权行为无因性不利于出卖人的缺陷并不充分。

笔者在这里分析物权行为无因性的优劣，是为明晰理论本身，并不是说主张我国立法采纳物权行为无因性。立法是否采用物权行为无因性，要根据我国自身国情，并考虑制度的协调。

(二)物权行为的独立性与物权行为无因性并无必然联系

物权行为的独立性是一客观事实。可物权行为无因性却是立法选择问题。有学者认为，既然物权行为独立存在，那么其效力应独立存在，不受债权行为的影响。可笔者认为，物权行为的独立性与物权行为无因性并无必然联系。这是因为:其一，物权行为采有因性与物权行为独立性在理论上可并存，并不矛盾。物权行为独立性是指客观上存在着不同债权行为的以物权移转为内容的意思表示行为，此意思表示行为可以为单独行为，也可以作为债权行为的履行行为存在。而当物权行为为债权行为的履行行为时，当事人之所以做出移转物权的意思表示，不可能是毫无根据，物权行为是为了实现债权行为中所规定的移转物权的目的，物权行为继承和现实化了债权行为中的意思表示。从这个角度讲，物权行为不可能与债权行为截然分开，当债权行为不成立、无效、被撤销时，物权行为也将成为无本之木而无法有效。其二，“物权行为是否有因或无因，不仅是的关系，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定之立法政策问题。”既承认物权行为，却采纳物权行为有因性的立法例，《瑞士典》为典型代表。该法典第656条规定:“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第963条规定:“不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成。该所有人对该不动产须有处分权。”登记程序中不动产所有人的书面声明应为物权行为性质。关于不动产登记和原因行为的关系《瑞士民法典》第974条规定:“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”这表明瑞士对土地的让与采有因说。对动产的让与，其第741条规定，动产所有权之让与，须将物之占有移转于取得者，但是否采无因性原理，1929年联邦法院判例采反对说。

立法是理论研究与实践要求的结合，本文尽量客观地对物权行为理论的若干问题加以分析，以使我国立法者能分析比较各种理论与立法模式，最终有选择地科学地借鉴。

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