以见证为题的作文范文第1篇

论文摘要 在刑事诉讼中，鉴定意见对于案件事实所涉及的专门性问题的解决发挥着举足轻重的作用，对于追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任具有重要的证据价值。鉴定意见作为我国新刑事诉讼的八大法定证据之一，有其自身的特点，其在运用中的审查判断也有其自身的特点，本文主要分析鉴定意见的概念、特征以及作为审查判断鉴定意见的主要内容，并提出如何更加准确地审查运用鉴定意见的一些粗浅看法，以望给相关人员提供参考。

论文关键词 鉴定意见 审查判断 刑事诉讼

一、鉴定意见的概念与特征

我国现行《刑事诉讼法》第119条、第120条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。即将于2023年1月1日实施的新刑诉法在第144条、145条也作出了相同的规定。由此可见，鉴定是一种侦查措施，是在刑事诉讼中证据调查的一种方法，是指公安机关、人民检察院为了查明案情，指派或者聘请具有专门知识的人对案件中的某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查活动。我国现行刑诉法讲证据分为七大类，其中一种就是鉴定结论，新刑诉法将证据种类修改为八类，将原刑诉法的鉴定结论修改为鉴定意见。相对于“鉴定结论”的讲法，鉴定意见在用词上更加准确，因为鉴定结果只是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人个人的意见，而不是最终的裁判认定结论，有效避免了“结论”二字产生的误导。鉴定意见就是这种侦查活动的结果，以一种书面的形式反映出来，用于帮助侦查机关、检察机关、审判机关判断案件事实。鉴定意见以其科学性，对揭示物证、书证的证明作用具有重要意义，是法定证据的一种。所谓鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。其主要的特征有：

第一，科学性。鉴定意见的特点就是鉴定人的意见离不开科学专业知识，而科学知识的基本特征就是可重复性和可验证性，借助仪器和设备，运用鉴定人的专业知识，在排除其他因素的干扰后，鉴定意见的科学性是显而易见的。

第二，意见性。鉴定意见是一种意见证据，在新刑诉法关于这一问题的表述更是清楚的表明这一点。鉴定是客观与主观相结合的产物，虽然鉴定依据的专业知识是科学、客观的，但是鉴定毕竟是由人作出的，人在作出鉴定结论时必然受技术素养、经验、心理状态的影响和限制，因此不同人作出的鉴定意见可能存在较大区别，因而也使得鉴定意见在一定程度上存在不准确性。

二、“鉴定意见”语境下审查判断鉴定意见应遵循的几个证据规则

第一，非法证据排除规则。从广义上讲，非法证据包括所有主体不合法，形式不合法、程序或者手段不合法的证据，也就是只要违法法律规定的程序或者手段取得的证据统称为非法证据。从狭义上讲，非法证据指的的是非法言辞证据。新刑诉法第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。可见，我国新刑诉法确立的是有限的非法证据排除规则，对于刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人被告人口供以及通威胁暴力获得的证人证言等一经查明即排除适用，但是对于非法获取的物证以及依据这些物证获得的鉴定意见并不必然排除。

随着刑事司法理念的发展，司法体质的改革愈发体现了程序公正。程序正义在一定程序上被要求与实体公正并重对待，当二者又冲突时，程序公正优先。目前司法实践对于依赖非法物证、书证取得的鉴定结论的主要有三种观点：第一是全盘否定。认为非法取得的物证是“毒树之果”，依赖非法物证的鉴定意见由于其源头是非法的，更被认为应当排除其作为证据的适用。第二是完全肯定。认为以目前的侦查现状，物证、书证虽然在收集方法上存在瑕疵，但是并没有改变物证、书证的客观内在性质，建立在此基础上的鉴定意见也应当予以采信。第三是原则排除但是又例外规定。认为原则上应当排除依赖非法物证、书证存在的鉴定意见，但应规定例外情形新刑诉法对于物证、书证的排除规则兼顾了实体公正与程序公正，在二者之间得到一个平衡点，值得肯定。虽然没有对建立在非法物证、书证基础上的鉴定意见作出明确规定，在司法实践中，遵循这一规定也是一个非常不错的处理方式。因为，在目前的环境之下，不仅要考虑实体公正和程序公正的价值衡量，也要考虑现阶段侦查手段落后，取证困难，鉴定结论质量不高的情况。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条第（六）项规定，送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。

第二，直接言辞证据规则。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》从证据法的角度作出规定：“当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。”《死刑案件证据若干规定》第二十四条也规定：“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明”。以上两个文件中虽然要求鉴定人出庭作证，但是对于应当出庭未出庭的鉴定人出具的鉴定以及爱你的证据能力没有作出规定。新刑诉法第187条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”相比于以上两个文件的规定，新刑诉法则将鉴定意见贯彻直接言辞证据规则向前推进了一大步。

虽然有以上的规定存在，但事实上，我国并没有确立直接言辞证据规则。因为刑诉法并没有要求所有鉴定意见的鉴定人出庭作证，只是在符合两个条件的基础上，才被要求出庭作证。第一个条件是“提出异议”，第二个条件是“人民法院认为有必要”。直接言辞证据规则要求诉讼双方、证人应当参加庭审，以言辞方式陈述事实和证据。鉴定意见本质上是言辞证据，鉴定人要求按照传闻证据规则出庭作证是理所当然的。目前我国司法实践中法庭大多是采用未经出庭作证的鉴定人出具的鉴定结论，可以预见在2023年1月1日之后，这一现象也不可能得到很大程度的改变。因此笔者建议，我们应当鉴定国外的司法经验，确立直接言辞证据规则，要求所有的鉴定人都要出庭作证，对于没有正当理由拒不出庭作证的，应当排除该鉴定意见的适用。

三、审查判断鉴定意见的基本内容

对于一个证据的审查判断，首先要解决的是证据的证据能力和证据的证明力问题。鉴定意见作为法定证据的一种，同样也必须解决这两个问题。新刑诉法关于鉴定意见的审查判断比较粗，所以笔者认为，在审查判断鉴定意见时可以参照《死刑案件证据规定》。在审查证据的证明能力问题上主要审查一下内容：

首先，要审查的鉴定人的资格和条件是否合法。《死刑案件证据规定》第24条第1、2项规定：鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力，鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的，不能作为定案的根据。也就是说鉴定机构的资质和鉴定人的专业水准以及是否有需要回避的情形都是我们在审查判断鉴定意见时要关注的。如果鉴定机构或者鉴定人不具备法定资格和条件而作出鉴定意见，则无论该鉴定意见是否科学、可靠和权威，都要排除于定案证据之外。

其次，对鉴定过程的审查判断。主要包括鉴定程序合法性的审查，鉴定材料来源可靠性的审查和鉴定方法科学性的审查。新旧刑诉法对于鉴定程序也确立了一些规范，例如侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。实践中，鉴定意见的很大程度的问题不是鉴定意见本身，二是作为鉴定对象的“检材”的真实性和同一性存在疑问，检材如存在来源不明或者受到污染而不具备鉴定条件，又或者因为鉴定的对象与委托机关所提供的材料存在不一致，那么无论鉴定人如何遵循科学的程序和方法，鉴定人所作的鉴定意见也将失去意义。鉴定方法的科学性则要看鉴定人在鉴定过程中是否采用符合本专业相关标准和规程，分析的过程是否全面、符合逻辑，是否采用可重复验证的方法得出检验结果，一旦鉴定方法受到质疑并被查证落实为错误，则必然导致鉴定意见不具有证据能力。

第三，对鉴定意见形式要件的审查。《死刑案件证据规定》对此作出了详细的列举：“鉴定意见的形式是否完备，是否注明提起鉴定的事由，鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。”总结起来就是要审查鉴定意见的载体鉴定文书是否符合规范性的要求，鉴定人一旦违背了这些技术要求，比如说，缺少鉴定机构的盖章或者鉴定人的签名盖章只有一个，这就等于这些鉴定意见的形式不完备，失去了作为证据的资格。

在确定了鉴定意见具有证明能力之后，我们要解决的是鉴定意见的证明力问题。所谓证明力，是鉴定意见对案件事实是否存在一定的证明效果，对证明力的审查，根据《死刑案件证据规定》，应当从以下几个方面予以审查。

第一，审查鉴定意见是否明确。鉴定意见之所以能作为定案的根据，成为法定证据的一类，是因为鉴定意见是鉴定人依据科学知识，借助各种专门性设备，遵循严格的程序所作出的一种符合逻辑的明确性的意见，在这其中，明确性便成为很重要的一个条件。如果一份鉴定意见没有自己肯定、明确的意见，有“倾向”、“有可能”之类的字眼存在的话，则仅可能作为其他证据的参考，补强其他证据的证明力，没有其自己独立的证明力。

以见证为题的作文范文第2篇

关键词：说服性；逻辑性；方法性；创新性

中图分类号：G633.34 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2023）24-0243-02

一、说服性

议论文的基本特点是议论的说服性。议论文是对某个议论对象，提出见解或主张并说明理由，使读者信服的文章。议论文中的议论，包括论点、论据、论证这三要素，这是议论文区别于其他文体的主要特点。要使议论文能够说服读者，认识并掌握这三要素是必要的。论点要解决“要证明什么”的问题，论据要解决“用什么来证明”的问题；论证要解决“如何进行证明”的问题。这三要素各自承担着不同的任务。

1.论点。议论文的写作必须把握所论问题的见解或主张，这种见解或主张是议论文的核心，也就是论点。这里所要强调的是，论点虽然也称观点，但观点还有一层含义，即指观察事物的出发点和原则。如“辩证唯物主义观点”、“群众观点”，它与论点就不是同一概念。论点必须有缘由，才可以作为言论和行为的标准，才有说服力。在较长的文章中，论点通常有中心论点和分论点之分。中心论点，是作者对所论述问题的最基本看法。是作者在文章所提出的最主要的思想观点；而分论点是从属于中心论点并为阐述中心论点服务的若干思想观点，揭示中心论点。“中心论点是议论文的统帅，是文章之‘魂’，一旦‘魂’乱了，则脉象微弱。”初学者往往不能明确地提出中心论点。这种情况下，教师可以把中心论点的提出作为一个独立的步骤让学生加以强化训练，再旗帜鲜明地写出来。“魂”清晰了，还怕接下来的写作离题吗？有必要的话，可以提出几个分论点以更好地为阐明中心论点服务。

2.论据。有事实论据和理论论据。凡古今中外的真人真事、各种数据、自然界的各种现象等都属于事实论据；凡革命导师与名人的言论、原理、公式、公认的常理、格言、警句等都属于理论论据。让论据充分“燃烧”。一簇干柴，触之以火，便有那熊熊的火光辉映一方天空；一组的论据材料，分析阐发，便会有思想的光辉烛照全文。前者是燃烧，后者也是“燃烧”，后者的这种“燃烧”，就是议论文的分析论证过程；充分“燃烧”，即最大限度地发挥材料的作用，使论据紧扣在论点上，又让论点扎根于论据中，以增强文章的辨析性和说服力。在实际的写作中，有的学生觉得材料越多越好，多多益善。如要论“助人为乐”，很多学生马上脑中出现李素明、焦裕禄、孔繁森、雷锋、徐虎，以为“人多势众”了，论据也充分了。殊不知，李素明的事迹主要是岗位奉献，焦裕禄、孔繁森则是人民的公仆，只有雷锋、徐虎的事迹较符合题意。

3.论证。即运用论据证明论点的逻辑过程和方法，也即材料与观点有着怎样的逻辑关系。论证要解决的是“如何进行证明”的问题。

二、逻辑性

议论文在文章的安排上，主要是按照事理的逻辑联系统一安排。它一般按照提出问题、分析问题、解决问题的次序安排，在文章中表现为序论、本论、结论三部分，即“三段式”。议论文的本论是主体，其论证要合乎逻辑性。论证的过程，就是用论据证明论点的过程。因此，在论证中，要注意论据和论点之间的逻辑关系。“在唐朝，中国的文化技术有了高度的发展，在世界都很著名。这都是中国人民勤奋创造的结果。”其实，唐代文化发展的原因很复杂，有它的历史条件，不能仅以“中国人民是勤劳的”一点加以解释。否则，论点论据之间就没有逻辑联系了。可见，富有逻辑效果地安排论点、论据展开论证，在议论文的写作中是不可忽视的。

三、方法性

议论文的论证方法有以下几种。一是举事例，用典型事实作为论据证明论点，即“摆事实”，这种方法用得很普遍。二是引用论证，常表现为名言、警句。如：初三上学期课文《应有格物致知精神》中，开头引用《大学》，提出格物致知的基本意思；第三段引用《大学》介绍的“格物致知”的目的，解释格物致知真意被埋没的原因。三是归纳法，从列举的几件事中归纳出一个结论。如：陶铸《崇高的理想》中，先列举汉代霍去病、宋代岳飞、清代林则徐和洪秀全的许多事例，后综合归纳，得出一个人应有伟大的理想，并坚决为这一理想英勇奋斗的结论。四是演绎法，又叫事理引申，常见于科学论文中，如“‘他很智慧’这句话不合语法。语法规则告诉我们，名词不能用副词来修饰，这里的‘智慧’是名词，用副词修饰名词就不合语法”。这段话就用了演绎法。五是类比法，这种方法将一类事物的某些相同方面进行比较，以另一事物的正确或谬论证明这一事物的正确或谬论。六是反证法，不是从正面直接证明论点，而是从反面间接地证明论点。七是对比法，将论据中截然相反的两种情况进行比较，这种方法具有很强的论证力量，因为比较两方互为烘托，能突出另一方面的性质，用得很普遍。八是比喻法，就是用比喻说明道理的方法。如：《公输》中，先以三种“舍优窃劣”的举动设喻，然后论证了楚国人攻宋与此同类的观点，使楚怀王折服。九是归谬法，即导致谬误。这种方法是假设对方的论点是对的，后用它作为前提，导出一个显然是荒谬的结论，从而证明对方观点是错误的。仅用于反驳错误观点。以上介绍的九种论证法，可根据论证的需要选择恰当的论证方法。

四、创新性

在写作上，创新很重要。对写议论文而言，也是如此。立意要深。明朝唐顺之《答茅鹿门知县》里就讲到，立意要“洗涤心源，独立物表”，就是要把人云亦云的意见从脑中洗干净，在一般人的意见之外，提出自己的独特感受。“一段精神命脉骨髓”，是看得深，看到事物的本质，好比精神命脉骨髓。换句话说，越能看到事物的本质，见解就越能独树一帜。敢于质疑、要敢于否定，要敢于改造、重新评价。“见人所不敢见，发人所不敢发。”历史上的曹操，是“奸雄”的代名词，因为他杀过很多人。但他也放了不少贤士，关羽不就是个例子吗？刘备、孙权不也杀过人吗？刘备出卖了故人吕布，孙权废太子孙和。鲁迅说曹操至少是一个“英雄”，一个有几分可爱又有几分奸诈的英雄。议论文所具有的说服性、逻辑性、方法性和创新性四“性”是笔者对议论文的见解。因笔者参加教学工作才几年，教学方面的实践还不够，在以后的实践中也许会发现更多的真理。那时候，再谈议论文的四“性”问题相信会更深刻。

参考文献：

[1]姚麟园.中学语文教师手册[M].上海教育出版社，1981.

[2]顾松鹤.议论文的五步辨析法[J].语文教学与研究，2002，2（2）.

以见证为题的作文范文第3篇

论文关键词 刑事证据 鉴定意见 严格证明

一、刑事鉴定意见之含义

单从字面上进行观察,可以将刑事鉴定意见拆分成“刑事”、“鉴定”和“意见”三个词汇,其中“刑事”规定了刑事鉴定意见产生的环境和作用的范围,即在刑事诉讼活动过程当中产生,服务于刑事诉讼活动中有关案件事实的认定。“鉴定”规定了其主要涉及的活动及实质内容,根据现代汉语词典解读,“鉴”为仔细审查、查验或鉴别:“定”为认定或断定,鉴定既是通过一定审查鉴别而进行的断定活动。“意见”则描述了其在诉讼活动中的表现方式,新《刑事诉讼法》第145条规定“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。”这说明鉴定活动最终要以鉴定意见这一形式呈现在法庭上。

综合分析,刑事鉴定意见的概念可表述为:在刑事诉讼过程中,司法机关为查明专门性事实问题,按照刑事诉讼法规定聘请具有专门知识和技能的鉴定人做出的判断意见,是法定证据的一种。因此可以认定刑事鉴定意见有以下基本特征:第一,运行和形成必须是在刑事诉讼过程中;第二,鉴定活动所适用的范围仅限于案件中的专门性事实问题;第三,鉴定主体必须具有相应的资格并获得司法机关的授权;第四,鉴定的过程和鉴定意见的得出必须符合法律的有关规定;第五,鉴定的方法应具有科学性并能够指向案件真实的实质正义。

二、严格证明之含义

严格证明是大陆法系国家证据法学中的概念,它的提出是针对“法院使用的证据方法有无限制”和“待证事项应该经过如何的调查证据程序始属合法”两个问题的不同回答将调查证据的程序分为严格证明与自由证明。严格证明是指上述两者均受到“严格的形式性”支配的法则。换言之,在严格证明之下,证据调查需要满足双重的限制,既要符合法定的证据方法,又要遵守严格的调查程序。而自由证明则无上述两项限制,法院调查证据的方法和程序享有充分的选择自由,原则上可以适用所有的证据资料证明。在大陆法系国家,通常针对犯罪事实及法律效果的证据,需要经过严格证明;而程序性争点(例如申请回避),则经过自由证明即可。两者的认定程度上,严格证明需要达到排除合理怀疑的确信程度,自由证明只要提出合理怀疑即可。对于认定案件事实的,需要严格证明的证据,上述两种限制缺一不具证据能力,不具证据能力就不能用作认定案件事实,也就无从谈起证明力问题。

所谓证据方法,就是证据资料对待证事实发挥证明作用的手段。虽然任何一种证据资料都有可能提供或隐藏与待证事实相关的信息,但是,并不是任何一种证据方法都是合法的证据方法,这就是严格证明的第一层意义。被大陆法系公认的证据方法包括五种,即:人证、文书、鉴定、勘验以及被告人自白。在严格证明的限制下,必须能够归纳于上述五种的证据方法,才是法定的证据方法,才能够据以认定犯罪事实并采为裁判基础。值得一提的是,物证并非证据方法,若要获得物证所能提供的犯罪信息,也必须通过上述证据方法,如欲提取物证隐藏的指纹、血迹等信息需送交专业鉴定人进行鉴定以“鉴定”的证据方法出现,如欲辨认物证的物理性质、状态或特征,则需以“勘验”的证据方法出现。再例如,警犬嗅出被告人身上有毒品气味,不能仅以警犬作为证据方法进行证明,需以其训练者出庭详细介绍警犬之功能习性,作为“人证”的证据方法证明。

证据方法这一概念在我国刑诉法中并未得到应用,与之功能最为相近的是现行刑诉法第48条所规定的证据种类。对于我国的“证据种类”概念和“证据方法”概念利弊何如不在本文研究之内,这里不作深入的探讨。但有一点是需要明确的,在我国,作为刑事证据的证据资料也必须能够归类为法定证据种类其中之一项才可能有证据能力,不在法定证据种类之内的证据资料,不可作为刑事证据。

严格证明的另一项限制是要求证据经过法定的调查程序,首先应当明确的是,整套严格证明理论都是为了解决证据进入审判阶段所涉及的问题的,并不包括证据的搜集和侦查等活动。每种证据在法庭调查阶段都应当遵循其各自调查的特别程序和各种证据的调查均需遵循的共通原则。我国刑诉法与此相关的规定除第59条规定了证言的审查判断外,其余皆属空白。为方便研究我们以我国台湾地区的刑诉法为例。在台湾,文书的调查方法是宣读或告以要旨,人证的调查方法是经具结程序,而鉴定则是以鉴定人出庭行同人证相同的调查程序。此外,一切证据又必须遵守直接审理、言辞审理及公开审理的原则,尤其是直接审理原则与严格证明产生密不可分的关联,要求任何证据都必须以直接的证据方法出示在法庭上,禁止转换为间接的证据方法。

三、刑事鉴定意见的严格证明

无论大陆法系所应用的证明方法还是我国刑诉法所规定的证据种类均包括鉴定,鉴定人作出的鉴定(区别于法定证据种类中的鉴定意见)在未经严格证明之前只能算作是证据资料而不能以法定的证据方法或种类出现在法庭当中,只有满足法律对鉴定意见这一证据的严格规定的鉴定,才能用作刑事证据。

(一)鉴定应当满足应用的必要性所谓必要性,就是非借助鉴定之专业知识和技能不足以获得客观、正确之资料。同时鉴定还应受到法律对鉴定应用范围的严格限制,即所鉴定的事项应为专门性事实问题,对于专门性事实问题以外的事项所做出的鉴定不具证据能力。

(二)鉴定的主体必须具有法律规定的适格性在鉴定人资格的认定上,大陆法系采取“固定资格原则”,由法律或权力机关明确规定哪些人或者哪些机构具备鉴定人资格,或者将鉴定权固定的授予特定的人或机构。以法国为例,鉴定的主体必须是鉴定人名册在列的人员,或特殊情况下经法官合理说明理由的未在列人员。我国鉴定人的资格主要规定在2005年颁布的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中,以及刑诉法对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府制定的医院进行的特殊规定。此外,回避制度也可以在一定情况下否定鉴定人主体资格。只有具有法律规定的主体资格的鉴定人所作出的鉴定意见方可能具有证据能力。

(三)鉴定的手段必须符合正当性虽然鉴定过程当中通常带有常人难以掌握的技术因素,但任何技术应用于鉴定都不能违背公序良俗,例如法律对基因、克隆技术当中某些明令禁止的科学实验在鉴定手段中依然不得解禁,不能为得到鉴定的结果而不择手段,以恶治恶不是现代刑事诉讼所追求的正义。至于鉴定手段或方法的科学性,笔者认为不应在证据能力问题上进行讨论,关于科学界对于所应用的鉴定方法是否得到公认,以及其存在的误差范围等问题法律无法做出严格的规定,其科学性的强弱影响的是鉴定意见的可信性问题,因此,这种证明力强弱的问题不受严格证明的约束。

(四)鉴定意见必须满足要式性要式性是大多数大陆法系国家对鉴定意见的要求,鉴定人需准确、忠实的记录其鉴定结果产生的过程。这不仅为鉴定意见的质证提供了可靠的依据,同时在接受控辩双方交叉询问时为给鉴定人起到提示作用。我国刑诉法对要式性的规定相对薄弱,仅要求鉴定人进行鉴定后写出鉴定意见,并且签名。

大多数大陆法系国家对鉴定意见调查程序的规定大都与证人证言相似,例如我国台湾地区要求鉴定人同证人一样经过具结程序以保证其言辞的真实性,“依法应具结而未经具结之鉴定意见,即属未经严格证明之证据资料,因欠缺积极要件而无证据能力,不得作为裁判基础。”同时还规定鉴定意见还应以交互诘问的方式进行当庭质证。

以见证为题的作文范文第4篇

[关键词]国际商事；仲裁程序；证据规则

[作者简介]黄璨，郑州大学法学院国际法2005级硕士研究生，河南郑州450001

[中图分类号]DF9　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2007)05―0119―03

法院或仲裁庭在一心追查事实真相之余，还需关注一些其他重要的事项，这就使得收集和采信证据中的困难更加复杂。这些事项中包括一些明显的因素，如费用和时间的延误。很显然，在费用和时间延误是次要因素的情况下，调查者就有更多的资源用于收集证据、追查真相。但是，在许多案件中，追查真相的同时往往还要考虑到如何经济而快速地解决争议，有时这两个因素甚至与追求公正同样重要。在国际商事仲裁中，争议的跨国性也可能成为经济地、快速地收集和处理争议所必然要考虑的证据障碍因素。笔者试图从国际商事仲裁中证据收集、采信方面存在的一些问题和最新发展，谈谈个人的看法。

一、文件证据(documentary evidence)

向仲裁庭提交证据的第一种方法是文件证据。

根据《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》(以下简称《IBA证据规则》)。这里所涉及的“文件”指的是各类书面材料，无论是记录于纸张、电子方式、录音或录像，或任何其他机械电子方式储存或记录的资料。在国际商事仲裁中，有关任何事实问题所能提交的最好的证据，几乎总是包含在产生争议的事件当时存在的文件之中。国际仲裁庭倾向于依赖证明文件的理由并不难理解。因为证明文件的提交更加容易，且费时更少。．当交叉询问不被认为是一种可靠的检验证人证据的方法时，同期证明文件的证据分量，明显较因对方律师缺少专家意见或仲裁庭审过程中的时间不足而不能得到有效的抗辩予以检验口头证据的分量要更具有实质性。但是，国际仲裁庭主要依据同期证明文件中所包含证据的这种做法的主要理由，是因为所谓“最佳证据规则”主要适用于证据的分量，而非可采纳性，而同期证明文件的证据总是被认为具有主要的分量。当然，文件的真实性应当在另一方当事人提出异议时可以得到证明，但是，除非有特殊的理由要求出示原件；否则，通常不必出示原始文件或经证明的副本。

(一)文件的提交

处理有争议的文件提交请求，对于所涉及的各方当事人来说，均可能是费时又费力的事情，而且任何一方当事人都不可能对另一方当事人提交的文件感到十分满意。无论有无正当理由，各方都会认为还有其他的文件，比如内部会议备忘录、提交董事会或董事会提交的报告等等，有利于自己的观点而不利于对方的观点。因此，仲裁庭总是希望尽可能地限制文件的提交，以便将需要提交的文件资料类型集中到那些可能具有相关性和必要性的文件上，并坚持认为，请求应当是，形象地讲，从步枪而非散弹枪射出的。笔者认为，如果当事人可以卷册的形式提交证明文件，且按时间顺序，每一页如同书籍一样编上页码，供庭审使用，则对于仲裁庭会起到相当大的帮助。当遇到文件数量特别巨大的时候，应确保最重要的文件将会被纳入单独的卷册(有时候称为“核心文件卷”)之中。这样就可以避免烦琐和不必要的文件复制。

(二)文件的披露

这种文件的披露模式，必须要有详细的限定和明确的请求，《IBA证据规则》第3条第3款和第5款明确规定：“3．开示要求应包括：(a)(i)足够用于鉴识所要求的文件的说明，或者……(ii)对所要求文件之具体、特定种类的充分详细的说明(包括主题事项)，使人合理的相信他们的存在；(b)关于所要求的文件与案件结果的关联性和重要程度；(c)提出要求的一方未拥有、保管或控制所要求的文件的声明，并申明该方认为所要求的文件为其他当事人所拥有、保管或控制的原因……5．如果被提出开示要求的一方当事人对所要求的全部或部分文件提出异议，则应在仲裁庭命令的时限内以书面形式向仲裁庭说明。异议的理由应符合第9．2条的规定。”

二、证人证言(witness evidence)

向仲裁庭提交证据的第二种方法是证人证言。如果当事人需要证人的证据，一种比较普遍的做法是由当事人提交证人的书面陈述。有时，此类书面陈述以宣誓书的形式经宣誓后提交，如伦敦国际仲裁院(LCIA)规则规定，证人证言以经签字的书面陈述或宣誓书的形式提交。如果证人未能出席作口头证言，将影响该所涉及证人提交书面证据的证明力；在极端的情况下，甚至可能导致该证据被拒绝采纳。值得注意的是，1970年《关于国内和商业事项在海外获取证据的海牙公约》不适用于仲裁，因而，没有什么方法能够强制不在仲裁地法院管辖范围内的证人作证。不过，有些国家制定的立法，使得位于其他国家的仲裁庭，经仲裁庭自身提出请求或一方当事人的申请，可以从位于其管辖范围内的证人处获取证据。联合国贸法会的仲裁示范法也考虑到了这种可能性。

当我们在讨论证人证据提交的时候，一个不能忽略的重要问题是，当事人、其雇员或顾问是否可以会见并训练证人，而该证人的证言是他们希望提交给仲裁庭的。虽然某些国家的法院(或律师协会)规定禁止当事人或其顾问在亲自作证前接触证人，或者认为这是违反职业道德的。

在国际商事仲裁中，证人在作口头证言之前，可以得到会见并为此作好准备，已经至少在两套普遍使用的规则中予以充分的确认。伦敦国际仲裁院规则对此作出明确允许，但是不得违反仲裁所适用的法律的强制性规定。《IBA证据规则》规定：“当事人或其官员、雇员、法律顾问或其他代表会见证人或潜在证人，并非不适当。”一般认为，在这一点上应有所限制。例如，律师如果试图说服证人提供不真实的证言，并加以训练，使得该证人的证言听起来尽量可信，则是一种严重不当行为，这也几乎总是会起到反作用。然而，经验丰富的仲裁员对辨别真相是具有灵敏的“嗅觉”的，并且总是会将口头证言与可利用且已经证实的证明文件和其他证据，进行反复核对及比较。

不可否认，在“证人席”上接受讯问，对于大多数证人而言，是一件不太熟悉且令人胆怯的事情。当证人去争取法官或仲裁员对他的信任的时候，如何去掌握一句话的轻重，用词的修养，准确揣测法官或仲裁员的偏向与对方大律师在反盘问中可能会提出的问题等等，都是与一般人去找工作时的面试，或是约见一个新客户，寻找投资者对你的计划予以支持等情况大同小异。证人的素质是他在讲每一句话时都要符合真实的事实，因为在对方精明的大律师的盘问下，只有头脑非常精密的证人(可能要比对方大律师更精密)才能胡混过去，否则很

容易给对方大律师多问几句就会矛盾百出，好象父母很容易拆穿小孩子的谎言一样。律师的作用应当是协助证人获得信心，整理好清晰的思路，这些都是证人依其自身的知识或对事实的回忆进行真实而有效的作证所必要的。技巧丰富又善于操纵的交叉讯问者对于受到惊吓的证人所作的讯问笔录，无法很好地实现公正和正义。幸运的是，经验表明，资深的仲裁员往往可以不理睬严厉或威胁性的交叉讯问，理由是其仅仅表明了交叉讯问者的机敏――而非证人的可信性。

三、专家证据(expert　evidence)

向仲裁庭提交证据的第三种方法是使用专家证人。因为有些事实问题的本身要在对专家提出的意见进行评价之后才能作出准确的判断。对于这类问题的确定，只可以由仲裁庭在专家的协助下进行，除非仲裁庭自身拥有相关的专门技术。比如在航运仲裁中，船舶或其设备的性能，可能就需要由这方面的专家进行评估后，才能对事实作出适当的确认。专家证人的指定有两种途径：第一，仲裁庭委任自己的专家；第二，由当事人向仲裁庭提供专家证据。

首先，当事人提供的专家证据是否有充分的证明力问题。虽然理论上是如此，现实却又是两码事。笔者认为，当事人的专家很可能去偏袒他的客户，否则他就不会受到雇用，而仲裁员也听不见他说的话了。理由如下：一是事实往往没有想象中的这么简单，没有一个所谓单纯的答案，难道世间除了好人就是坏人?或是非黑即白了?事实上，绝大部分的人与事是处在灰色地带的。所以，任何意见常常可以有好几个答案，这就使得双方专家都可理直气壮地互相不同意，各为自己的客户而各执一词。二是当事人的专家会有不自觉的偏向，因为他可能会参与出事时给予意见，之后又协助客户决定如何去办，究竟还打不打官司等等。所以，很有可能出现这样的情况，那就是在诉讼中他要为自己以前所作出的意见进行辩护。三是专家们如今也面临着激烈的生意竞争、要讨好客户的商业环境。所以，在当事人告知案情与他的立场后，不少有生意眼光的专家会在几个可能的答案中挑选一个支持他客户的意见。

其次，仲裁员是否有同样的权力去限制专家证据或强行指定一个共同专家仍是有疑问的。所有的仲裁员都被明确要求遵守自然公正――联合国贸法会的《示范法》第18条规定，当事人应享有充分的陈述案情的机会。1996年英国的《仲裁法》中也有类似的规定。尽管有在合理的情形下运用专家证据的限制，不会剥夺1996年《仲裁法》下当事人陈述案情的合理机会，但在大多数情况下，这实际上无疑将会剥夺当事人陈述案情的充分机会。若不批准当事人自己委托专家，而是强制委任共同专家证人也可能会产生同样的后果。更重要的是，仲裁庭采取此种方式将会带来裁决可能被撤销或被外国法院拒绝执行的风险。事实上，仲裁庭只可能在双方当事人都同意的情况下限制专家证据或指定共同专家证人。仲裁员可以告诉当事人这样做的好处，就是能够经济快速地解决纠纷，从而说服当事人。但若碰上不合作的当事人，他们会拒绝接受仲裁庭的推荐。

以见证为题的作文范文第5篇

随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符[1]，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。

案情简介：

1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。

1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”[2]其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。

北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断.……”

一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。[3]

一、 内部行政行为和外部行政行为的认定

在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。[4] 那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。

（一）行政行为的界定与分类

什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。[5]与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。[6]行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。[7]其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。[8]

那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。[9]内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。

（二）纳入行政诉讼的行政行为

当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……”[10]而伯纳德·施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。[11]而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。[12]

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）[13]。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”[14]这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。

（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨

下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）[15]第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。[16]因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。[17]虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。[18]那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）呢？或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？[19]

伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。”[20]受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。”[21]成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。[22]

我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。[23]其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准——不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。[24]而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定[25]，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。[26]二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”[27]的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。

综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。

二、 行政自由裁量权

孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[28]英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[29]在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。

（一）什么是行政自由裁量权

什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。[30]实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。

严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[31]但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。

既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是——正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视[32]。那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。

要确保行政主体正确行使行政自由裁量权，就必须建立相应的法律监督机制和救济机制。笔者认为，对行政自由裁量权的法律监督主要包括立法监督、行政监督、司法监督。立法监督主要是指对行政裁量权的范围应进行严格界定，对享有行政裁量权的行政主体应予以明确的授权。行政监督主要是指行政系统内部对行政自由裁量权的行使进行的监督，主要体现在行使行政自由裁量权的方式、程序等方面作出限制性规定，并通过建立告知制度、申辩制度、听证制度等，有效监督行政自由裁量权的行使，维护行政相对方的合法权益。司法监督则主要通过行政诉讼，对行政主体行使行政自由裁量权的行为进行司法审查，从而起到督促行政主体正确行使自由裁量权和对行政相对方提供法律救济的作用。

（二）本案中所涉的行政自由裁量权问题

在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。

二审法院在判决中认为，中国证监会在确定凯立公司的财务资料是否真实存有疑问时，应委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。这就引起关于证监会对于申报材料是否具有实质审查权，以及如果具有实质审查权，应当如何行使的问题的广泛争论。由于该问题与本文第三部分将要论述的“司法自由裁量权”密切相关，笔者将在该部分中对其进行阐述，在此就不作分析。

下面，笔者主要谈探讨一下证监会行政审批的时限问题。虽然这一问题在一审和二审的判决书中并没有明确涉及，但笔者认为，这一问题在本案中实不容忽视。

正如前文“案情简介”所述，凯立公司于1998年6月向证监会上报了A股发行申请材料，在1999年9月收到了国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文。该文认定凯立公司97%的利润虚假，并决定以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月，证监会向海南省人民政府办公厅发出50号文，并抄送凯立公司。该文认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。

由此可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报A股发行申请材料后，在一年零三个月之后（1999年9月），才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢？

中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》（以下简称《审核程序》）中规定的A股的发行审核程序包括：

1、预选阶段：（1）证监会下达股票发行家数指标。（2）地方政府或国务院有关产业部门推荐。（3）证监会发行部审查企业预选申报材料，对符合条件且主承销商、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构也已出具关于申报材料有关内容符合真实、公正、合规标准承诺函的企业，受理其申报材料，并登记受理时间。（4）发行部在受理预选申报材料5个工作日内，将其分送国家发展计划委和国家经贸委，两委在15个工作日内出具审核意见。（5）证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料，并初步确定企业股权结构和向社会公众发行股票的方案；对不符合条件的企业，不予同意。

2、审批阶段：（1）地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。（2）证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。（3）发行部对企业申报材料进行审核，并出具书面反馈意见。在审核过程中，发现有虚假等违规嫌疑的，证监会将组织调查。扣除企业修改材料和调查企业的时间，发行部将在20个工作日内完成企业申报材料的审核工作。（4）企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。委员会将在充分讨论后以无记名方式表决。发审委表决通过的，方可批准其公开发行股票；发审委有条件表决通过的，该企业申报材料须根据发审委提出的要求进行修改，经修改符合要求的，方可批准其公开发行股票；发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门。（5）证监会确定股票发行的具体时间并按程序核发准予公开发行股票的批文。

可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理？总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。

不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文是以“凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件”为由，“决定取消其发行股票的资格”。即是说，证监会作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文则认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”这一决定显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。

此外，笔者注意到，50号文作出的是“退回其A股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，笔者认为，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。

1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。[33]其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。”

中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日的《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称《核准程序》）中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限主要包括：1、证监会在收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。2、证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。3、证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。4、发行审核委员会进行充分讨论后，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。5、依据发行审核委员会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件；不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。6、发行申请未被核准的企业，接到证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。[34]

可以看出，《核准程序》对有关时限、救济机制等的规定较《审核程序》完善。当然，这里存在一个问题，即对于凯立公司申请上市，证监会应当适用《审核程序》，还是应当适用《核准程序》，笔者将在本文的第三部分述及该问题。而笔者在这里试图指出的是，按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。

三、司法自由裁量权

丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。[35]

丹宁勋爵的这段话述及到法学领域一个极为重要的问题——司法自由裁量权。实际上，司法自由裁量权问题十分复杂，本文对此将不作详尽、系统的阐述，而是针对与行政自由裁量权相关的司法自由裁量权进行阐述，并侧重分析本案中的司法自由裁量权问题。

（一）什么是司法自由裁量权

什么是司法自由裁量权？《牛津法律大辞典》认为，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[36]《布莱克法律辞典》则指出，法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。[37]

法律本身不能包罗万象，立法者也不能预见未来可能发生的各种情况，同时，法律规范必须要借助语言文字，因而歧义、模糊性等也随之产生，这些都使司法自由裁量权的存在成为必然。

就针对行政自由裁量权的司法审查而言，司法自由裁量权的运用，体现在司法审查的各个方面。包括法院对行政自由裁量行为目的、依据、内容、程序等进行司法审查的过程中，法官在审查判断证据、适用法律方面均具有司法自由裁量权。而在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应当适当考虑的因素包括：法律规则的确定和不确定意义，法律文件明示或暗示的意图，法的原则和法理，政策，社会公平正义的价值观，以及司法权和行政权的合理关系等。[38]

下面，笔者将围绕本案对相关问题逐一进行阐述。

（二）本案中的法律适用问题

在本案中，如前所述，在证监会审查凯立公司申报材料的过程中，《证券法》开始施行，证监会也根据《证券法》制定了《核准程序》，取消了预选阶段，并对时限、救济等作了更为完善的规定。因此，本案原被告双方争执的一个焦点则是：本案被告中国证监会在发出50号文时是应当适用《审核程序》还是应当适用《核准程序》？

《核准程序》中规定，发行人制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。同时规定，主承销商在报送申请文件前，应对发行人辅导一年，而在辅导期间，主承销商应对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。而“如发行人属1997年股票发行计划指标内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。……”在这里是对该类企业的有关人员的法律法规考试事项直接作了规定，而对于1997年计划内的企业是否适用《核准程序》，并没有明确、直接地加以规定。（在《审核程序》中没有关于上市辅导期及相关人员的法律法规考试的规定。）

一审法院在判决书中认为，在《核准程序》的受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。[39]而二审法院在判决书中对该问题作了进一步的分析和说明：“……中国证监会在收到凯立公司股票发行申请材料后，应当依照当时的规定纳入审核工作程序，即《审核程序》。经审查认定不符合公开发行股票条件的企业亦应及时作出不予同意的决定。由于中国证监会在审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》[40]，规定了股票发行上市实行核准制。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制订了核准程序，将股票发行的《审核程序》转为《核准程序》，并对97年发行计划内申请发行的企业，在执行《核准程序》时作了保护性规定，即‘如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。’免除了‘对发行人辅导一年’的要求。中国证监会在新旧审批程序交替中体现了在保护原申请人权益的前提下适用新的规定的适用法律原则。同时说明，该《核准程序》已经把申请股票发行的企业统一纳入《核准程序》。因此，凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……”

可见，二审法院即以《核准程序》规定了1997年计划内企业相关人员的法律法规考试为由，认定申请股票发行的企业被统一纳入了该程序。但《核准程序》中的有关条文是否也可理解为仅仅是对1997年计划内企业相关人员在法律法规考试方面的规定，而与是否适用《核准程序》审查1997年计划内企业的申报材料无关呢？或者进一步讲，1997年计划内企业除相关人员的法律法规考试应适用《核准程序》外，其他方面依据法律不溯及既往原则，而应适用《审核程序》？

笔者认为，一方面，《核准程序》虽未直接规定1997年计划内企业适用该程序，但毕竟对其有所涉及，法院据此认为应适用该程序，也有相当程度的说服力。另一方面，从立法目的分析，也宜适用《核准程序》。长期以来，我国股票发行采取的是审批制，《证券法》草案修改稿也规定：“发行股票、公司债券，必须依照公司法规定经国务院证券监督管理机构审查批准”。而在《证券法》提交审议过程中，许多代表认为审批制下，行政干预过多，有时还发生不公正的现象，并反映出虚假包装、过度包装、强制捆绑上市等问题，因此，为保证发行上市股票和上市公司的质量，体现公开、公平、公正原则，《证券法》对股票的发行实行核准制。[41]可见，《证券法》之所以将审批制改为核准制，是为了减少行政干预，贯彻“三公”原则，从而使证券的发行上市得以合法、合理、高效地运行。而《核准程序》正是证监会依据《证券法》所制定，因此，笔者认为，适用《核准程序》完全符合立法的目的。此外，笔者也注意到，从2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》[42]（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里在肯定法律适用不溯及既往原则的同时，又规定了例外的情形，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定时，可不受该原则的束缚。而本案中两审法院的判决，尤其是二审法院的判决较好地体现了《立法法》的这一规定。

（三）本案中中国证监会的实质审查权问题

本案中引起争议最大的莫过于中国证监会的实质审查权问题。即证监会对于凯立公司的申报材料是否具有实质审查权，如果具有实质审查权，证监会又应当如何行使。

《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券管理机构制订，报国务院批准。”第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”

从上述法律规定中可以看出，证监会对于凯立公司的申报材料拥有实质审查权。而法律条文中虽未直接规定该审查权是属于实质审查权还是形式审查权，但依据《证券法》对核准制的规定，依据《股票发行与交易管理暂行条例》中对公司公开发行股票的实质条件的要求[43]，以及实际操作情况，笔者认为，该审查权包含了实质性的判断。

本案中，审查权问题的引发则源于二审法院判决理由的阐述：“……中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查申请发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责。中国证监会在履行其法定职责时应当做到认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。本案中中国证监会所作的证监办函（2000）50号，认定凯立公司前三年利润虚假，……所以凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。……”[44]

可见，二审法院认为，证监会对申报材料具有审查权，但其审查权的行使须认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。二审法院进而明确指出，证监会如在审查中对公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，是否符合国家统一的企业会计制度有疑问，则应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认，即是说，证监会不得自行直接对其作出判断。这无疑对证监会所具有的审查权施加了相当的限制，甚至可以说，至少在企业财务资料的审查方面，证监会的审查权似乎仅限于形式审查，实质性的判断应由有关主管部门或者专业机构作出。

二审法院的这一判决是否走得太远了呢？正如前所述，目前我国的相关法律规范中，授予了证监会实质审查权，但对其实质审查权的行使，并未施加如二审法院判决中所述的限制。笔者认为，二审法院如此判决，似乎带有强烈的“造法”倾向，但其法律依据不够明确，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量权的行使似乎有点过了头。此外，从实践中来看，也很难断定有关主管部门或专业机构作出的判断就一定比证监会作出的判断更为客观、公正和正确。事实上，发审委是由证监会的专业人员和所聘请的证监会以外的有关专家以及社会知名人士组成[45]，其作出的判断也必然具有相当的专业水准，而证监会作为证券监督管理机构的相对中立的地位，在一定程度上也确保其判断的客观性。在美国安然公司一案中，一向信誉卓著的安达信会计咨询公司的表现令人瞠目，也极大地打击了广大投资者的对整个市场的信心。可见，专业机构作出的判断也未必可信，而其中可能存在的利益关系必然降低其判断的客观性和可信度。在中国，也不乏类似的情况发生。[46]

那么，对相关财务资料的实质性判断，究竟应当由证监会还是由有关主管部门或者专业机构作出呢？笔者以为，在目前体制下，二者均可作出，但应由证监会来进行选择。即是说，证监会既可自行作出判断，也可委托有关主管部门或者专业机构作出。而如果申请人对该项判断存有异议，应允许其进行申辩；如果证监会将依据该判断作出不予同意的决定，则在作出决定前可以允许申请人享有要求听证的权利[47]，在作出决定后申请人则进入相应的复审、复议和诉讼程序[48]。所以，笔者以为，二审法院似乎无须在此进行颇显生硬的“造法”，实际上，二审法院之前已较为成功地解决了法律适用的问题，则依据《核准程序》，即可以证监会违反法定程序为由而确认其行政行为的违法性，而不必如此大费周章，况且判决书中的该段陈述在法律依据和说服力方面都居于不太有利的地位，使人对于二审法院在该问题上司法自由裁量权的行使情况感到有些遗憾。

当然，也许二审法院的法官是力图在此造法，针对行政机关职能交叉与复合的现实，试图强调行政机关之间对职权的彼此尊重，减少行政机关的彼此重复行为和彼此缺乏信任，进一步提高行政效率。同时，意图提高包括中介机构在内的专门机构的法律地位，强化它们在证券发行与上市中的责任，以最大限度地发挥它们的作用与效能。倘若法官的造法意图如此，其旨在防止行政自由裁量权的滥用，则还是有值得肯定的地方，不能全盘否定。

此外，笔者还想指出的是，如果证监会在审查凯立公司申报材料的过程中，认为其“利润虚假”、“财务资料不实”，则根据《证券法》第173条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”同时，根据《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第229条规定：“承担资产评估、验资验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，证监会如果经调查认为证据确凿，则应追究弄虚作假者的行政责任，若认为涉嫌犯罪，则应当将案件移送司法机关处理。从这个角度来衡量，如果证监会认定凯立公司“利润虚假”、“财务资料不实”，而并未对其（指中介机构）进行相应的行政处罚，或在认为涉嫌犯罪的情况下不向司法机关移送案件，则又有行政不作为之嫌。

本案中，原告要求撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论，一审法院和二审法院对此均予以驳回（参见本文“案情简介”部分）。一审和二审的判决中，都没有对凯立公司的财务会计资料是否不实作出判决。笔者以为，法院在该问题上较好地把握了司法自由裁量权的“度”，既尊重了行政主体所享有的行政自由裁量权，也对其行政行为进行了必要的审查（如，二审判决认为证监会“在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”）。法院其实也很难对财务会计资料是否不实作出直接的、专业的判断，应当将其交给更专业化的、更有经验的中国证监会去处理，而法院则侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查。这样既不干涉行政权，也保有了司法权对行政权的制约。虽然就当事人而言，可能更希望法院直接对争议的相关事项作出直接而明确的判决，但这在理论上有司法权逾越行政权之嫌，在实践中法院也很难对形形的专业技术问题直接作出判断。[49]

其实就本案而言，因其发生在《审核程序》与《核准程序》交替时期，所以原被告双方在法律适用方面就各执一词，凯立公司事实上没有得到《核准程序》所规定的对待。当然，即便适用《审核程序》，证监会的行政行为也存在瑕疵，关于这一点在前文已经论及，此处不再赘述。事实上，随着相关法律规范的完善，行政相对方的权益已经越来越受到重视与保障，相关的法律程序，尤其是相关的行政法律程序对于行政相对方合法权益的保护也更为具体、细致。当然，今后在这方面需要作更多的研究和探讨，并在实践中使相关法律制度不断完善。

[注 释]

*作者：湛中乐 李凤英

[1] 目前该案处于申请再审、暂缓执行阶段。

[2] 据中国证监会的一审答辩状称，海南凯立的会计资料不实主要体现在四个方面：1、出资不实；2、营业收入不实；3、成本支出不实；4、利润不实。参见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。

[3] 以上的案情简介详见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号；北京市高级人民法院行政判决书（2001）高行终字第7号。

[4] 在凯立公司依据39号文向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。在证监会作出50号文之后，凯立公司再次提起的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院在一审判决中则认定39号文所作出的决定属于行政诉讼的受案范围。而在北京市高级人民法院作出的二审判决中，则特别指出39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖。

[5] 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页105—106。当然，行政法学界对此在理论上有着不同的学说。包括：行为主体说——凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和非运用行政权所作的私法行为都属于行政行为；行政权说——只有行使行政权的行为才是行政行为；公法行为说——行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。也有的学者认为行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为，即主要指外部、单方行政行为。详见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年10月，页139—141。

[6] 详见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页107—110，页112—114。

[7] 同上，页114—124。

[8] 同上，页115。

[9] 在罗豪才教授主编的《行政法学》一书中，认为区分内部行政行为和外部行政行为应从三方面去把握： 1、主体角度。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象则是公民、法人或其他组织。2、行政行为所针对事项的性质和法律依据的角度。内部行政针对单纯内部事项，法律依据为内部组织法；而外部行政行为针对社会事项，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。3、行政行为的内容与法律效果性质的角度。内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面，其法律效果一般是影响行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容是有关社会管理方面的关系，其法律效果一般是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的权利和义务。参见前注6，页116。

[10] 见应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年1月，页84—85。为保持原译文的旧貌，有些地方用的是司法复审或复审，其实就是本文所说的司法审查，下同。特此说明。

[11] （美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月，页243—245。

[12] 在该案中，最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法第一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。但联邦纳税人并非在任何情形下都有原告资格，他们须达到两条标准：1、纳税人请求复审的行为必须是根据征税和税款使用规定而行使的用款权行为。2、纳税人必须证明他所指控的用款行为超出了宪法对征税和用款权所规定的特定限度。详见前注，页423—425。

[13] 该《解释》于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日颁布，自2000年3月10起施行。

[14] 在第1条第2款中，对不属于行政诉讼受案范围的事项又作了列举式规定。与《意见》相比，《解释》是扩大了还是缩小了行政诉讼的受案范围，可作进一步的分析，本文在此不再讨论。

[15] 1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议审议通过。自1999年7月1日起施行。

[16] 详见中国证监会官方网站：

[17] 见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号。

[18] 同上。

[19] 详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载于《法制日报》，2001年7月25日，第8版。文章认为，中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料。

[20] 见《美国最高法院判例汇编》第387卷第136、148页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，参见注10，页478—479。

[21] 同上，第400卷第62、71页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，页479。

[22] 同注10，页479—491。

[23] 《行政法论丛》第3卷中刊登的“某甲诉X市人民政府不予复议案”中，市教委的报告是否属于不成熟的行政行为，某甲是否因此而不能对市教委的报告申请复议或提讼，是一个引起讨论的问题。参见康凯：《对甲诉某市政府不予复议案的分析》，载于《行政法论丛》第4卷，法律出版社，2001年5月。

[24] 参见前“案情简介”部分，详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。

[25] 指在凯立公司以39号文为据向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。参见前“案情简介”部分。

[26] 详见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2001）高行终字第7号。

[27] 此处使用的是“具体行政行为”的概念，正如前所述，目前我国的法律规范中，对“具体行政行为”并无明确的界定。学理上通常认为行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。其中，具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。详见罗豪才（主编）：《行政法学》，参见注6，页116—117。

[28] 见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。

[29] 转引自（英）丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页346。

[30] 见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》,中国民主法制出版社,1994年,页422--440。

[31] A.V. Diecy, The Law of Constitution, (8th ed.,1915), p.198.转引自王锡锌：《自由裁量与行政正义 阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载于《中外法学》2002年第1期。

[32] 施瓦茨在《行政法》一书中认为，滥用自由裁量权的类型包括：1、不正当的目的；2、错误的和不相干原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其他有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例或习惯。参见注11，页571。

[33] 该法第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”

[34] 详见《中国证监会股票发行核准程序》（2000年3月16日 证监发[2000]16号）。

[35] 参见（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页12。

[36] 见《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社，1989年，页261—262。

[37] Black’s Law Dictionary, (5th Ed ) , West Publishing Co. 1979, p. 419.

[38] 参见沈岿：《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载于《行政法论丛》第1卷，页535—546。

[39] 详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》，（2000）一中行初字第118号。

[40] 判决书中原文如此，笔者认为，应为“由于在中国证监会审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》。

[41] 参见黄赤东、高圣平（主编）：《证券法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年11月，页113—114。

[42] 《立法法》是我国规范立法活动的一部基本法律，由全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过。该法对立法应遵循的基本原则，法律、法规、规章的各自权限范围和制定程序，法律的解释权和解释程序，法律、法规、规章的适用规则和冲突的解决，法规、规章的备案审查问题，作出了明确、具体的规定。

[43] 详见《股票发行与交易管理暂行条例》第8—11条。

[44] 见《北京市高级人民法院行政判决书》（2001）高行终字第7号。

[45] 1999年9月16日中国证监会的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会条例》第4条规定，发审委由证监会的首席稽查、首席律师、首席会计师，上海证交所总经理，深圳证交所总经理，以及来自国家宏观调控部门、专业经济管理部门、证监会、证交所、国有银行、中华全国工商业联合会、中科院、社科院、中国证券业协会、中国注册会计师协会、中国律师协会等的专家组成。该《条例》第5条对发审委委员应当具备的条件还作了明确规定，包括必须熟悉宏观经济政策和有关法律、法规，了解证券业务；未在上市公司、拟上市公司担任职务，并且未从事与发行审核事项有利害关系的其他工作；坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、法规等。

[46] 2001年9月，为麦科特发行上市出具严重失实审计报告的深圳华鹏会计师事务所有6人被刑事拘留或取保候审。2000年至2001年，湖北立华会计师事务所被发现对康赛实业、兴发集团、活力28等上市公司的虚假财务报告出具无保留的审计意见。2001年9月，银广夏谎报巨额利润被披露后，中国财政部表示，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可；同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2001年12月25日，国家审计署公布了其对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所全年完成的审计业务质量进行检查，共抽查了32份审计报告，并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查，发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假，造假金额达70多亿元人民币，涉及41位注册会计师。以上资料详见《国内外会计业近年大事》，载于《财经》2002年第2期。

[47] 证监会在1999年12月12日的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》（以下简称《听证办法》）第2条规定：“证券监管机构对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本办法履行听证程序。（一）责令停止发行证券；（二）因重大违法行为取消其证券上市交易资格。（三）责令停业整顿。……（十）法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”因此，就目前有关证券发行上市的法律规范而言，行政相对方尚无要求举行听证的权利。

[48] 《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》（1999年9月16日）第22条规定：“对未通过的发行申请，发行申请单位可以向中国证券监督管理委员会申请复审。经中国证券监督管理委员会同意，由发审委另外一组进行复审。复审申请只能提出1次。”

[49] 有学者就认为，在这方面，法院的判决是隔靴搔痒，未能对当事人争议的问题作出实质解决。详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载于《法制日报》2001年7月25日，第8版。

参考文献 专著类：

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[4] [美]施瓦茨.行政法[M].徐炳译,北京:群众出版社,1986.

[5] 冰之.重新审视海南凯立状告中国证监会[N].法制日报，2001-7-25(8).

[6] （法）孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译，北京:商务印书馆，1961.

[7]（英）丹宁勋爵.法律的未来[M].刘庸安、张文镇译，北京:法律出版社，1999年.

[8]姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[A].姜明安.行政诉讼案例评析[C].北京:中国民主法制出版社,1994.422-440.

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[10] （英）丹宁勋爵.法律的训诫[M].刘庸安、张文镇译，北京:法律出版社，1999.

[11]牛津法律大辞典[Z].北京:光明日报出版社,1989.

[12] 沈岿.论行政诉讼中的司法自由裁量权[A].罗豪才.行政法论丛第1卷[C].北京:法律出版社,1998.513-573.

[13]黄赤东,高圣平.证券法及配套规定新释新解[Z].北京:人民法院出版社,2000.

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