法律与道德议论文范文第1篇

关键词:道德的多元性;法律的一元性;德法并治

中图分类号:DF522

文献标识码:A

文章编号:1009-2374(2009)19-0072-02

一、我国道德的发展及道德的多元性

道德基于情,源于血缘。在古代,自然经济占据了主导地位,由于血缘的关系人们结合成一个个小的团体,在这个小团体里维系和规范人们的日常行为的规则慢慢的成为道德的雏形。随后,像孔子这样的大思想家将其归纳、整理上升为一种理论,他提出了:“仁者爱人”,“己所不欲,勿施于人”等一系列规范人行为的礼教。

在西周时期道德主要表现为“德”和“礼”。“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲,对己严格,与人为善,只能在不得已时才使用刑罚,而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展,一方面突出了“德”的政治意义,主要包括宽惠使民和实行仁政,认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法;另一方面抬高了“德”的地位,认为“德”是高于君权与法律的,是行政、司法的指导方针,即主张“德主刑辅”。儒家的这种德治是以“礼”作为根本内容的。“礼,履也,所以事神致福”。礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关,它体现了社会中的宗法身份等级,同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍,两者互为支架。但礼的范围很难界定,它包罗万象,无所不在,既可以是个人生活的基本信仰,又可以是治理家、国的根本纲领;它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据,又是社会所有制中所包含的基本精神;它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定,另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。由此可见,道德作为调整人的日常行为准则是多元的。

汉代董仲舒提出独尊儒术,德主刑辅。董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础,以阴阳五行相辅相成之理,来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑;刑主杀而德主生,是故阳常居大夏,而以生育养长为事;阴常居大冬,而积于空虚不用之处,以此见天之任德而不任刑也……”。他通过春秋绝狱中亲亲、尊尊等总的原则的体现,将其进行严格的伦理等级划分,使本来纷乱复杂的社会有了清晰明确的界限,并用“礼仪”制度建立了社会秩序。从此,各个阶级、每个人都将严守自己所必须遵从的伦理规范,并把这种伦理规范称之为“道德”。这是道德规范人们的行为的又一种体现。

唐朝继承并发展了汉魏晋以来儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼基本上法律化了,以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来,第一,礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠,亏之者有罪,为子在于行孝,违之者必诛,大则肆诸市朝,小则终贻黜辱”儒家教条,调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二,礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在,子孙别籍异财者,徒三年,子孙违反教令,供养有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于礼以为出入。第四,礼法由互补,发展为统一的体用关系。

到了明清时期,中央集权进一步加强,皇权高度的集中,各种礼仪制度化、规范化程度都进一步提高。在民间,各种风俗、民规也开始体制化,“礼”在调节人们日常行为和规范人们的行为准则上起到了越来越大的作用。

到了近代,我们将古代的“德”和“礼”发展成为今天的道德。如今,我们用道德的善恶来评价和把握现实世界。我们用道德来强化人们的观念、形成一种社会舆论和良好的风俗以帮助维护社会的稳定。我们用道德来平衡他人的利益和社会集体的利益。

二、我国法律的发展及法律的一元性

古代的法指:“,刑也,平之如水;,所以触不直者去之,从去”。法律源于利益的分配,是基于一种理性的思考,彰显着公平和正义。法律是以国家强制力保障实施的,是刚性的,是一元的。我国古代法的特点是:逐法合体,民刑不分。我国的法律是源于道德的,统治者最初重视用道德的说教来规范人们的行为,曾提出:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”另外,我国的法律和道德结合非常紧密,表现为道德的法律化和法律的道德化。

(一)周公制礼,引礼入法

周礼所确定的基本原则是亲亲与尊尊的原则,“亲亲也,尊尊也,男女有别也”,亲亲与尊尊的一致性,表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成,国无礼则不宁”,这是一种把礼教上升为法律的过程,提出违礼即是违法,出礼入刑。

但是在礼与刑的使用对象上是有所倾向的,正所谓“刑不上大夫,礼不下庶人”。

(二)独尊儒术,德主刑辅

董仲舒在思想上提出罢黜百家、独尊儒术,法律上提出春秋绝狱、德主刑辅。这从根本上说是将儒家文化、儒家原则上升为国家意志,成为法律用以统制人民。董仲舒的春秋绝狱理论是指:“春秋之听狱也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首恶着罪特重,本直者其论轻。”即:必须根据案件事实,追究行为人的动机;动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责;首恶者从重惩治;主观无恶念者从轻处理。这一理论对之后的刑法制定有着极其深远的影响。由此我们可以看出:法律是刚性的,体现着一种国家意志、一种强制力。

(三)德礼为本,刑罚为用

唐朝继承并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼基本上法律化了,尤其是《唐律疏议》的制定和颁布,完善了我国的法律制度,它是我国现存最早最完整的一部法典。《唐律疏议》规定了笞、杖、徒、流、死五种刑罚,统称为五刑。又规定出十恶是当时最严重的罪行。所谓十恶都是指直接侵犯专制皇帝的统治基础积封建统治秩序的行为,十恶具体指:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯十恶罪者皆处以重刑,不享有赎、免等特权,所谓“十恶不赦”就是这个意思。由此可见,法律是刚性的、一元的。另外,当时法律的调整对象在调节人们的日常行为上是有区别的,其中八议制度就是最好的证明。八议制度起源很早,唐律则规定得更为详备。八议的对象主要指以下几种人:亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。总之不外乎皇帝的亲戚故旧,或者封建王朝的官僚贵族。这些人只要不是犯了十恶罪,其他罪行都可以通过各种途径减轻或免于处罚。这种特权制度,反映了等级和阶级差别。同时也说明法律虽然是一元的,但法律的调整对象有时可以是多元的。另外,《宋邢统》中的刺配对后世刑罚制度影响极坏,是刑罚制度上的一种倒退,这也说明法律的残酷性。

(四)钦定宪法,限制皇权

1908年中国清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件,共计23条,由“君上大权”和“臣民权利义务”两部分构成。由编查馆参照1889年《日本帝国宪法》制定,删去了日本宪法中限制君权的有关条款,充分体现了“大权统于朝廷”的立法旨意。《钦定宪法大纲》规定:“大清皇帝统治大清帝国万世一系,永永尊戴”;“君上神圣尊严,不可侵犯”。皇帝有权颁布法律,发交议案,召集及解散议会,设官制禄,黜陟百司,编订军制,统帅陆海军,宣战媾和及订立条约,宣告,爵赏恩赦,总揽司法权及在紧急情况下代法律之诏令。并且“用人之权”,“国交之事”,“一切军事”,不付议院议决,皇帝皆可独专。另外,又以附则形式规定,臣民有纳税、当兵、遵守法律的义务。在法律范围内,享有言论、著作、出版、集会、结社、担任公职等权利和自由。《钦定宪法大纲》确认了君主立宪制的政治改革方向,但由于君权强大,议院立法权和监督权非常有限,臣民的自由权利微不足道并缺乏有效保障。

三、如何运用好道德的多元性和法律的一元性来规范人们的行为

道德与法律的结合是法治的必然要求。法治与德治相结合,是人类社会进入阶级社会以后世界各国治国的一个普遍手段。道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。从道德的多元性看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。但是道德不是万能的,道德不能对人所犯的过错进行惩治,当有人严重的危害了社会或他人,这时需要法律对其实施制裁以达到教育和惩治的作用,只有这时刚性的法律才能更好的保障社会秩序和人们的安全。同时我们应该清楚道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的,道德调整就起了补充作用。总之,法律与道德是相互联系的,在功能上是互补的,都是社会调控的重要手段,我们要充分利用好道德的多元性和法律的一元性建立一个德法并治的国家。

参考文献

[1]郝铁川.法治的源头是德治[N].检察日报,2000-06-14.

[2]杨鹤皋.中国法律思想史[M].北京:北京大学出版社,1998.

法律与道德议论文范文第2篇

（一） 美国

当时，美国一些具有责任感的报业领袖坚信自律是维护报业自由的唯一途径。1896年《纽约时报》发行人奥克斯（Adophs）在其报眼上公开宣称：“本报所有新闻都是值得刊登的”，以此向黄色新闻宣战，这可以算是报业自律观点的萌芽。1904年，主持《纽约世界报》的普利策（Pulitzer）强调指出，商业主义的观念仅限于经理部，但经理部的活动绝对不得侵犯编辑部，否则就是自由报业的堕落与危险。1908年，艾迪夫人（Musmaly B.Eddy）创办的《基督教科学箴言报》，坚决反对黄色新闻，拒绝刊登犯罪新闻。这些报业自律的具体实践，是实行新闻自律的前驱。

二战前，对新闻业不负责任的声讨愈演愈烈。此时的报业自律仅仅被认为是报业的自我约束。至于为何自律、如何自律，以及自律的性质及其与政府、社会的关系怎样？都没有系统的说明。正是在这样的历史背景下，美国新闻自由委员会于1944年3月正式成立，并在1947年发表了《一个自由而负责的新闻业》（Free and responsible press）的报告，成为了现代报业自律的理论基础。该报告阐明了外力的强制仅仅能消极防止报业内部的腐败倾向，优良的报业必须依赖掌握报业人员的高度责任感与道德心，进而从新闻伦理的角度呼吁媒介自律，倡导建立新闻评议机构。也正是从新闻自由委员会的这一报告开始，“社会责任论”得到了首倡。“社会责任论”纠正了传统新闻自由不受任何限制的不正确观念，暗示了新闻传播事业必须先承认的一个前提，即：唯有服务社会，才可能保障自己的存在。

20世纪下半叶，美国新闻业发展了一系列以媒介批评为基础的专业自律方式，如新闻评议会、内部督察员、专业批评期刊、专业协会及其章程等，其共同特点是“软监督”而非“硬控制”，在一定程度上维护了新闻业对自由与独立的要求。20世纪60年代以后，为加强自律，美国许多新闻媒介都在媒介内部设置了专职督察员或道德顾问。督察员的任务是搜集、调查受众对媒介及其活动的反映，调查结果以文字报告形式呈交媒介主管。但督察员的制度并没有在美国的报业广泛推广。

虽然美国新闻自律的组织和规范层出不穷，但无论20年代的《报业信条》或70年代的新闻评议会都是新闻业在“信任危机”的压力下对社会做出的庄严承诺。在自律的宣扬中，新闻业希望可以得到社会的宽恕和信任以安放下自己的焦虑。可以说，自律被用于调解媒介和社会之间的关系，起到了“公关”的作用。这样导致的结果也只能是自律在美国的实现范围有限，许多自律规范都成了一纸空文。1982年对美国报业自律问题的调查发现，美国有一半报纸的编辑说他们的报纸订有道德规范和工作准则，但他们并不认为这些准则对自己产生过什么实质性的影响。 1

（二）英国

1963年，英国全国记者同盟制定了《英国报人道德规范》，这是新闻从业人员进行自律的规范准则。它规定了记者不符合以下道德规范应受到谴责：将评论或猜测作为认定之事实发表、隐瞒或歪曲历史、因欺诈、威胁、侵犯隐私等不正本文转自dylw当的手段获得新闻或照片、对于已发现错误的报道不尽快更正或道歉、拒绝给予被批评者以答辩机会、不遵守承诺。2

英国新闻界的自律组织称为“报刊投诉委员会”（Press Complaints Commission 简称PCC），正式成立于1991年，其前身是1953年成立的报业评议会（The General Council of the Press）。评议会成员全部来自新闻界，没有行业外人士的参与，这样的评议会难免会对新闻界有所庇护。直到1989年，报业评议会一直被认为是个“骗局”，无法唤起公众的信任。1990年英国政府任命以麦尔卡特（David Calcutt）为首的调查委员会对报业评议会进行调查，结果显示英国报纸滥用手中的权利不公正地侵犯私人的隐私，而报业评议会未能很好地履行其监督报业自律的职责，建议成立报刊投诉委员会取而代之。1991年，报业投诉委员会成立，放弃了过去评议会保护新闻自由、反对媒介垄断的一些有争议的做法而独立裁决报纸违反职业道德准则的行为，并颁布了一个《行为规约》。《行为规约》是PCC的投诉裁决依据。它虽然是一些看起来再简单不过的文字，却构成了当今英国新闻界职业道德的基本规范。《行为规约》本着“既保护个人权利，又支持公众知情权”3的原则，针对新闻采编中一些可能与公众或报道对象发生矛盾冲突的问题，以条款的形式对新闻记者和报刊的行为作了严格的规定。它虽不具有法律效力，但英国的新闻媒体为避免“对簿公堂”都自愿自觉奉之圭臬。这样，在刚性的法律约束之外，英国新闻界智慧地开辟了一方“有事私了”的空间。

对英美新闻职业自律的分析为我们制定、修改和完善我国的新闻自律规范提供了有益的借鉴。近年来，我国新闻界缺乏职业规范的现象突出，原因之一就在于缺乏有效的新闻自律机制。尽管在1991年就有了《中国新闻工作者职业道德准则》及相关法规、文件通知，但在新闻职业道德的监督体制上却并不完善。我国监督管理新闻工作者的任务主要是由新闻主管部门、新闻单位自身等来完成，而社会大众的监督只能靠向这些机构举报来完成，难以对新闻行业形成有效的约束。反观英国，由于有了报刊业的《行为规约》以及PCC，报业得到了有效的约束并且能够相对平稳地解决新闻纠纷。因此，我国可以效仿英美的新闻自律机制建立类似的自律组织。这样一方面可以弥补我国媒介监督体系的不足，给予公众进行媒介监督的渠道，另一方面也可以使新闻媒体提高公信力，在行使新闻舆论监督功能的同时更大程度地追求新闻自由。

注释：

[1]菲利普.迈耶《道德新闻学》 第17页

[2]周鸿书 《新闻伦理学论纲》，新华出版社，1995年，附录

[3]英国报刊投诉委员会官方网站 http：//pcc.org.uk

参考文献：

[1]王怡红.越过迷误：追寻新闻自律的价值意义[M].新闻与传播研究，1994年4月

[2]周鸿书.新闻伦理学论纲[M].新华出版社，1995年

法律与道德议论文范文第3篇

德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。

众所周知，法律的适用离不开解释，而解释的结论则可能会因人而异。于是，为了避免一人一是非的事态，怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下，还能不能找出一个正确的答案来？这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得？等等。对于这类问题，德沃金教授表明了如下立场∶（1）包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一个最佳解释（the best interpretation）[3] .这样的观点被称为“唯一正确解答命题”[4].显然，凡是存在唯一正确解答的地方，很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面，也不可能容忍在原则问题上的妥协 [5].（2）在疑难案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚，德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型，强调理论性争论（theoretical disagreement）所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实，即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合，必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立，结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是，这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性标准的制约。

以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructive interpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“内在道德（inner morality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 [6].

这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-George Gadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 [8]；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（Martin Heidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。

创作性解释的整合化

前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legal pragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范 [9].与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去 [10].这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistency and sense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”[11].

针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（law as integrity）”的建构性解释方法论的思路 [12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15].

特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构 [16].

在法律议论这一层面，法官实际上是在进行建构性的解释，而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说（chain novel）”――不是各自独立的短篇小说汇编，而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里，解释的不同导致续作情节的不同，解释的质量决定续作内容的质量；续作者或者解释者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。与此类似，法官在进行建构性解释时所处的状况，也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然，解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断，往往是“仁者见仁、智者见智”，如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府说话时统一口径，办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民，并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德（political morality）”观念 [19].正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律家思维方式（legal mind）的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20].

在法律判断这一层面，通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理，并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释，把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里，政策主要与社会整体目标相关，而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关；政策强调的是效益，而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看，不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为，这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明，把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利，而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题（rights thesis）” [21].

如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。

显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（law works itself pure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（local priority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25].

德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（John Rawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同 [27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（public reason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度 [29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。

从多元结构看解释的本质

与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同，德沃金教授提出的“疑难案件（hard case）”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断，涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为，这样的疑难案件既不是没有正确解答的，也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里，“强烈意义（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释，在“天网恢恢，疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是，疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤（Julius Stone）所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性（multiplicity）状态 [30]，很难得出或有或无的结论，也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义（communitarianism），市民共和主义（civic republicanism），文化多元主义（cultural pluralism or multiculturalism）的各种话语以及所谓“多中心性（polycentric）”的构想 [31]，例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32].与此相呼应，法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33].

法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。

另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-door courthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。

与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。

以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说，哈贝马斯（Jurgen Habermas）理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”，正是基于这样的理由。在上述背景下，特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行？很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然，德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言，叙事连贯（narrative consistency）与规范连贯（normative consistency）毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理，在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时，按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外，与艺术文本的解释不同，法律文本的解释都有明显的实践意图，解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃，这些也都增加了整合的难度。因此，解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余，并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。 德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的，因此，他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而，在库恩（Thomas Kuhn）的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学（normal science）”，受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立，也不是没有共同之处。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识，而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说，库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。其实，对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。

德沃金的理论与中国法的实践

法律与道德议论文范文第4篇

[关 键 词]宪政 内在道德 合法性

前言：宪政不可无德

宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本尺度；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。虽然各宪政国家对宪政实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。

1．人的不完善性：宪政的伦理预设

对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。

人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与暴政。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。

对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。

2．若干准则：宪政的道德底线

能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：

（1）存在宪法。

“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

（2）确立人民主权原则。

人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人民主权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。

（3）实行代议民主制

就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。

（4）确立法治原则

“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。

（5）宪法具有最高权威

宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。

（6）政府有限

路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。

（7）以保障人权为目标

保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。

（8）权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。

转贴于 （9）建立违宪审查制

建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。

（10）确立正当法律程序原则

宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。

3．合法性供给：宪政的伦理意义

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述宪政的十项准则，构成了宪政的内在道德，解决了宪政自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“政府正式赋予权威性，例如政府正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但政府正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在宪政国家，在解决了宪政本身的合法性问题之后，宪政便成为一切合法性的源泉，宪政是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。

首先，宪政表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。宪政的基本价值包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。宪政价值的核心是对人的尊严的维护和对人权的保障。而平等、自由与人权正是宪政下道德的基本诉求。在真正的宪政国家，宪政所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，宪政的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。宪政与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：宪政国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，宪政为一切正式政治制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与政治制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以宪政为根据的一切正式政治制度的合法性无疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于该制度以宪政的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了人民的同意和认可，为人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，宪政为公民提供了普遍的行为指导。宪政通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的宪政社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，宪政应当成为人们的一种生活方式。西方宪政学者，一般都认为，宪政意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”〔38〕（169页）。宪政而成为一种生活方式，一方面表明了宪政本身的一种合法性，因此宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。

参考文献：

〔1〕郭道晖．法的时代精神〔M〕．长沙：湖南出版社，1997．

〔2〕黄稻．社会主义法治意识〔M〕．北京：人民出版社，1995．

〔3〕张文显、信春鹰．民主＋宪政=理想的政制〔J〕．比较法研究，1990（1）．

〔4〕（美）斯蒂芬·C·埃尔金等．新宪政论－－为美好的社会设计政治制度〔M〕．周叶谦译．北京：生活·读书·新知三联书店，1997．

〔5〕（美）汉密尔顿等．联邦党人文集〔M〕．程逢如等译．北京：商务印书馆，1980．

〔6〕刘军宁．保守主义〔M〕．北京：中国社会科学出版社，1998．

〔7〕莫纪宏．政府与公民宪法必读〔M〕．北京：中国人民公安大学出版社，1999．

〔8〕周叶中．宪法〔M〕．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000．

〔9〕张友渔．张友渔文选（上册）〔M〕．北京：法律出版社，1997．

〔10〕（奥）凯尔森．法与国家的一般理论〔M〕．沈宗灵译．北京：中国大百科全书出版社，1995．

〔11〕吴家清、杜承铭．论宪法的弹性机制〔A〕．载中国法学会宪法学研究会编．宪法与国家机构改革〔C〕．成都：电子科技大学出版社，1999．

〔12〕（美）迈克尔·罗斯金等．政治科学〔M〕．林震等译．北京：华厦出版社，2000．

〔13〕黄基泉．论宪法的人民主权原则〔J〕．四川师范大学法学院2001年硕士论文．

〔14〕（美）托马斯·潘恩．潘恩选集〔M〕．马清槐等译．北京：商务印书馆，1981．

〔15〕（法）托克维尔．论美国的民主（上）〔M〕．董果良译．北京：商务印书馆，1988．

〔16〕（法）卢梭．社会契约论〔M〕．何兆武译．北京：商务印书馆，1980．

〔17〕张贤明．论政治责任－－民主理论的一个视角〔M〕．长春：吉林大学出版社，2000．

〔18〕（美）乔·萨托利．民主新论〔M〕．冯克利、阎克文译．北京：东方出版社，1993．

〔19〕刘军宁．共和·民主·宪政－－自由主义思想研究〔M〕．上海：上海三联书店，1998．

〔20〕夏勇．法治是什么？－－渊源、规诫与价值〔A〕．载夏勇编．公法（第2卷）〔C〕．北京：法律出版社，2000．

〔21〕周叶中．宪法至上：中国法治之路的灵魂〔J〕．法学评论，1995（6）．

〔22〕朱福惠．宪法至上－－法治之本〔M〕．北京：法律出版社，2000．

〔23〕王磊．宪法的司法化〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2000．

〔24〕（美）路易斯·亨金．宪政·民主·对外事务〔M〕．邓正来译．北京：生活·读书·新知三联书店，1996．

〔25〕谢维雁．宪政基本价值论〔J〕．社会科学研究，1998（6）．

〔26〕（法）孟德斯鸠．论法的精神（上）〔M〕．张雁深译．北京：商务印书馆，1961．

〔27〕董礼胜．欧盟成员国中央与地方关系比较研究〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2000．

〔28〕路易·法沃勒．欧洲的违宪审查〔A〕．载（美）路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编．宪政与权利〔C〕．郑戈、赵晓力、强世功译．北京：生活·读书·新知三联书店，1996．

〔29〕张丽．试论法国宪法委员会的司法性〔A〕．载赵海峰主编．欧洲法通讯（第1辑）〔C〕．北京：法律出版社，2000．

〔30〕许崇德主编．宪法学（外国部分）〔M〕．北京：高等学校教育出版社，1996．

〔31〕（美）伯纳德·施瓦茨．美国法律史〔M〕．王军译．北京：中国政法大学出版社，1990．

〔32〕陈瑞华．刑事审判原理论〔M〕．北京：北京大学出版社，1997．

〔33〕（英）戴维·M·沃克．牛津法律大辞典〔M〕．邓正来等译．北京：光明日报出版社，1988．

〔34〕（德）尤尔根·哈贝马斯．重建历史唯物主义〔M〕．郭官义译．北京：社会科学文献出版社，2000．

〔35〕（德）尤尔根·哈贝马斯．合法化危机〔M〕．刘北成、曹卫东译．上海：上海人民出版社，2000．

〔36〕（美）周天玮．法治理想国－－苏格拉底与孟子的虚拟对话〔M〕．北京：商务印书馆，1999．

〔37〕麦考密克、魏因贝格尔．制度法论〔M〕．周叶谦译．北京：中国政法大学出版社，1994．

法律与道德议论文范文第5篇

关键词 品牌；逆淘汰；治理

中图分类号 F273.4

文献标识码 A

文章编号 1006-5024（2023）01-0025-03

著名经济学家乔治·阿克尔洛夫于1970年发表的论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》指出：柠檬市场也称次品市场，是指信息不对称的市场，即在市场经济活动中，交易双方对重要的交易信息所掌握的程度不同，产品的卖方比买方对产品的质量拥有更多的信息，在极端情况下，市场会萎缩和不存在，这就是信息经济学中的逆向选择。现在这一现象在中国非经济领域屡屡出现：人才逆淘汰、官场逆淘汰、学术逆淘汰、道德逆淘汰……。钟国兴曾撰文指出，当前社会存在10种“逆淘汰”现象。此文一出，即刻引发各界的广泛关注和热议。其实，我国品牌市场的品牌逆淘汰现象非常普遍，已严重干扰了正常的经济秩序。

一、品牌逆淘汰现象及其危害

根据阿克尔洛夫的定义，“逆淘汰”是指事物或社会在发展过程中违背优胜劣汰的选择机制，最终形成坏的淘汰好的、劣质的淘汰优胜的结果。2023年初以来，大品牌、洋品牌接二连三地爆出各类“门”事件。著名家具品牌达芬奇刚刚被爆“进口门”，味千拉面就以“骨汤门”“扬名”，接着，肯德基、真功夫等知名餐饮企业又被曝出用“冲制豆浆”代替“现磨豆浆”欺骗消费者的“豆浆门”，“DQ冰雪皇后”冰淇淋也被指是“八喜”造，等等。我国品牌市场逆淘汰现象已触目惊心！

从市场竞争角度看，品牌诚信应是企业立足之本，否则，迟早会被唾弃。这浅显的道理相信每个经营者再清楚不过。可是，之所以一些品牌明知不可为而为之，可能有两种原因：一是市场和监管层还不具备辨识真伪的能力，二是存在所谓的行业潜规则。如果是前者，那么我们除了提高监管技术别无他法。可怕的是后者。如果此类行为上升为行业乃至市场一致的行动时，要根治它恐怕就不能只靠追究某个或某些品牌的经营责任而达成，也不是单靠强化市场的监管力度就能解决。一旦品牌失信由个别现象升级为普遍行为时，问题的本质就发生了根本的变化。从国内众品牌集中爆出负面状况的现实来看，当前社会品牌逆淘汰已严重影响了市场经济的正常运转，不仅给消费者造成了巨大的损失，更给经济秩序和社会风尚造成了极大的负面影响。

二、品牌逆淘汰的本质

传统观念认为，经济市场中的竞争主角是个人、企业和组织。笔者则认为，品牌才是真正的主角，因为人、企业和组织都是为品牌服务的。市场竞争形态表现为各层面的交易行为。

市场经济本质上就是竞争经济。在市场经济中，竞争是市场的起点，淘汰是竞争的结果，竞争与淘汰可谓同义词。市场经济要可持续发展，必须维护竞争，崇尚竞争，因为竞争就是一种对新生力量作出反应的过程，也是一种达到新均衡的方法，正如约瑟夫·熊彼特在他的竞争理论提出的那样，竞争实质上是一个“创造性的毁灭”过程，即现有的产品和生产方式不断为新的所取代。这样的竞争伦理与达尔文的进化论不谋而合，是市场中的进化论。

事实上，市场竞争也不只讲“丛林法则”，只具备残酷性。各类市场在发育、发展的过程中，参与竞争的各主体为维护市场有序运行且可持续发展，一定会配合或促成监管政府制定竞争规则和监管规制。如在我国，立法机关和行政部门已先后制定了公司法、合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法等一系列相关法律法规，为市场经济构建了一个相对完备的法制体系。同时，为保证交易活动符合当下社会文明的标准，人性的伦理、道德一定会在其中扮演着润化剂的作用，并约定俗成为市场竞争伦理与道德。

如果说市场竞争规则和监管规制是维护市场健康有序发展的法律保障，是一切竞争主体从事交易活动的法律底线，那么，竞争伦理和道德则是竞争主体在市场中的道德标高。底线和标高共同构成了竞争主体在市场中的活动尺度。合理合法的活动尺度之间构成一个理性竞争空间。之所以说这样的空间是市场经济中合理的竞争空间，是因为市场竞争归根结底是人的竞争，竞争主体不可能以纯粹的“经济人”的面目在交易中出现，单纯以追求效用最大化为唯一的目标指向，并保证其行为不会被道德情操等因素所干扰。因此，以“经济人”范式为讨论市场竞争的假设前提是片面的和不切合实际的。实际上，学界早就注意到这个问题，有意并自觉从“社会人”的范式视角讨论竞争伦理和道德。无论是在中国还是在西方，契约作为交易的协议书都已经广泛地应用于社会方方面面，且市场经济已经把它发展为完备的形式，以至于使它具有类似法律的效力。市场经济中，交易本身是具备一种协议性质的、合作性质的，而契约精神是保证交易合理进行的内在需要，也就是说，交易双方应是协商、由交互合意达成的契约，既是客观的，也是公平的，在达到协议的过程中，既要表达双方的共同意愿、平等互利，也要遵守基本的道德、义务。无论是达成协议还是履行契约，道德和伦理的支持都是不可或缺的。而这种道德和伦理是交易双方协议产生的、遵守的共同规则，这种规则由于双方地位的平等、权力的对等而取得权威的地位。

基于以上分析，在理论的“竞争空间”，所有竞争主体的交易活动应是受行政规制和道德显规则所监控和保护的，交易过程应是透明的、公平的，交易结果理应是公正、合理的。而反观我国近年来大量出现的各类品牌丑闻，共同的表象是经营不诚信，但更深层问题暴露在竞争生态失衡，品牌赖以生存的合理“竞争空间”被破坏，法律底线和道德标杆都被相当程度的毁坏，潜规则横行，逆向淘汰部分取代正当竞争，“老实人吃亏”已成为市场恶劣的先例。

三、品牌逆淘汰的成因

分析得知，品牌逆淘汰源于合理而良性的“竞争空间”被毁坏，那么，究竟哪些因素破坏了我国良性“竞争空间”的发育、发展？首先，我们应从构成该空间的两主轴——市场竞争规制和竞争伦理、道德人手分析。竞争规制是“竞争空间”构建的基石，如果基石遭受侵害，则大厦之将倾矣。大厦倾覆安有完卵？但是，或有人会说，我们不是已经制定了许多相关法律法规吗？不错，相关的法律法规确实不少，那为什么还产生如此多的品牌事故？至少有这几种可能，一是我们有的法律法规条款不合时宜，没有与时俱进，没明文规范某些应被列入禁行禁止的行为。达芬奇“门”事故后，就有中国家具业协会某副会长公然辩称，出口再进口并不违法！一是法律法规对违法行为的处罚太过轻微，致品牌的违法成本过低；还有就是监管部门有法不依，执法不严。我们无意否认相关政府执法部门的工作绩效，但是，从多地暴露的问题看，确实有不少地方，不少执法部门存在事前监管缺位、事中处理迟缓、事后推卸责任等问题。这些正是某些品牌屡屡投机得手的关键原因。

行业标准的形成机制和企业评价机制是竞争规制中重要的一环，它们关系到行业的健康发展。在我国，行业协会一般是标准制定和企业评价的牵头单位，因此，谁掌控行业协会，谁就掌控了行业发展的话语权。按惯例，协会会长和理事单位是由业内先进企业担任。该体制下，少数龙头企业事实上垄断了行业标准，故有“一流企业定标准，二流企业做品牌”一说。如果其中有企业不守法度，则对行业乃至整个市场构成巨大伤害。层出不穷的伪“中国名牌”或“中国驰名商标”告诉我们，我们的机制出了问题。

协议道德（契约精神）是竞争伦理和道德的核心价值，也是衡量竞争主体作为交易主体是否合格的重要标尺。品牌诚信作为构建竞争道德和伦理的重要组成部分，在市场交易活动中起到指标性的作用。不少人据此认为，品牌诚信是保障市场有序发展的内因，是维护市场竞争公平的主要力量，然而，本文认为，品牌诚信建设固然重要，但是它更是品牌个体的事，对消费者利益而言，品牌只要坚守法律底线即可，正如不能苛求每个人都要成为圣人，我们也不要期望所有企业都成市场中的道德楷模。

此外，任何空间都是由三维或三维以上维度构成的，“竞争空间”亦如此。如果不将上述二维指标放置于具体的时空背景和社会文化氛围中来考察，所谓的“空间”也只是空中楼阁。本文认为，从“社会人”范式看，品牌是社会的一分子，企业的品牌一旦成长，它就具备独立的人格，是社会中的“企业公民”，它与人和各类组织一起组成了完整的社会。同时，品牌又是由人来创造和运营的，因此，品牌行为亦应遵守社会的基本准则，反之，社会氛围和道德风尚也对品牌成长有相当的反作用力，如果社会风气不够健康，就可能从负面影响品牌的市场行为。从这层意义讲，品牌逆淘汰横行与当下社会流行的潜规则有着密切关联。

除上述几大要因外，其他影响品牌逆淘汰的次要因素还有不少，如消费者的非理性消费观念，行业标准制定机制失范，传统文化的落后因素，媒介不恰当传播问题等。限于篇幅，本文不一一展开论述。

四、品牌逆淘汰的治理