【摘要】

先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的法律责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事强奸、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性超级秘书网

目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项发展，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。