行为理论论文范文第1篇

关键词：行为金融；展望理论；心理帐户

Abstract：Thispaperreviewssomeclassicliteraturesofbehavioralfinance，makescommentsonforecasttheoryandtherelatedothertheoriesandintroduces，indetail，thedevelopmentofbehavioralfinance.

Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts

一.导论

如果金融经济学可以视为是经济学的一个支派，那么行为金融学(behavioralfinance)也应该可以被视为行为经济学(behavioraleconomics)的支派。而如果我们把行为学派(behaviorism)视为心理学的一支，那么行为金融学也应可以视为心理金融学(psychologicalfinance)的一支，同样又可以视为心理经济学(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相关问题的学者应称为心理经济学家(psychologicaleconomists)或是经济心理学家(economicpsychologists)，严格而言是有区别的；前者籍由心理学上的理论尝试探讨或解决经济学上所关心的议题，而后者测试着重在探讨与研究个体在经济体系中的行为与相关心理现象。但大部分人都认为，这样的区别并无太大的意义。同样的，文献上也不去区分何者为行为金融学的内容，或何者为心理金融学的内容。

简略而言，“行为金融学”是以心理学上的发现为基础，辅以社会学等其他社会科学的观点，尝试解释无法为传统金融经济学所解释的各种异常现象。这些异常现象包括：过高的股价波动性与交易量，而且股票报酬不论在横断面上或时间序列上，都存在相当的可预测性。例如，在横断面方面，实证分析发现所谓的规模溢酬(sizepremium)与价值溢酬(valuepremium)，而传统的定价理论(包括CAPM，APT等)都无法合理的解释资产间的横断面报酬差异。在时间序列方面，除了周末效应、一月效应、假日效应等现象外，股价不论在短期或长期也都存在相当的自我相关。

VanRaaij(1981)提出的“经济心理学”一般模型可以帮助我们了解行为金融学与传统财务理论的差异。显然，尽管经济环境反映一般经济状况的改变，但个体因为个人因素的差异，会对经济环境产生复杂的互动关系。换言之，个体间对市场或经济体的状况会有或同或异的“认知”，透过行为与彼此间互动而再反映在市场或经济中。就是说，市场或经济的状况是群体“投射”的结果。市场或经济的演进，是一连串认知与投射的过程；显然在这过程中，“人”扮演了最重要的角色。

李忠民，姚昕：行为金融之展望理论研究述评以股票价格的决定为例，股价的变动可能来自公司本身的价值的改变，也可能反映投资人因个人心理因素对其评价的改变，或者二者皆然。传统金融理论视人为理性人，而个人与群体的决策过程则几乎完全被忽视，人的因素在理论中的重要性被降到最低。相反行为金融学提升了人的地位，而经济变数的重要性则相对降低。

尽管在1980年代后期才开始受到重视，但行为金融学在许多重要问题上，都已有相当的进展。不过迄今仍未有任何类似CAPM或APT等广为接受的理论被提出。本文尝试从较广的视野，针对展望理论与其他相关理论对行为金融学的发展做详尽的介绍。

二.展望理论的提出

KahnemanandTverskey(1979)指出传统预期效用理论无法完全描述个人在不确定情况下的决策行为。他们以大学教授和学生为基础进行问卷调查，发现大部分受访者的回答显示许多偏好违反传统预期效用理论的现象，并据此提出另一种经济行为的模型，称为展望理论。

KT将这些违反传统理论的部分归纳出下列三个效果来说明：

(1)确定效果(certaintyeffect)

此效果是指相对不确定的outcome来说，个人对于结果确定的outcome过度重视。KT设计了两个问题来说明确定效果。第一个问题是，假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，66%的机会得到2400元，另外1%的机会什么都没有，第二个赌局是确定得到2400元，问卷的结果显示有82%的受访者选择第二个赌局。第二个问题也假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，67%的机会什么都没有。第二个赌局有34%的机会得到2400元，66%的机会什么都没有。问卷的结果显示有83%的受访者选择第一个赌局。比较以上两个问题可知，根据预期效用理论，第一个问题的偏好为u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)为效用函数。第二个问题的偏好确是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，这明显的违反预期效用理论。

(2)反射效果(reflectioneffect)

若考虑损失(loss)，可发现个人对收益和损失的偏好刚好相反，称为反射效果。个人在面对损失时，有风险偏好(riskseeking)的倾向，对于收益则有风险规避(riskaversion)的倾向。这和预期效用理论并不一致，可以看出个人注重的是相对于某个参考点(referencepoint)的财富变动而不是最终财富部位的预期效用。KT设计了一个问题来说明反射效果。假设有两个赌局：第一个赌局有80%的概率得到4000元，第二个赌局是确定得到3000元，问卷的结果显示有80%的受防者选择第二个赌局。若将outcome改成负的，即第一个赌局有80%的概率损失4000元，第二个赌局是确定损失3000元，问卷的结果显示有92%的受访者选择第一个赌局。

(3)分离效果(isolationeffect)

若一组prospects可以用不只一种方法被分解成共同和不同的因子，则不同的分解方式可能会造成不同的偏好，这就是分离效果。KT设计了一个两阶段的赌局来说明分离效果。在赌局的第一个阶段，个人有75%的概率会得不到任何奖品而出局，只有25%的概率可以进入第二阶段。到了第二阶段又有两个选择：一个选择是有80%的概率得到4000元，另外一个选择是确定得到3000元。从整个赌局来看，个人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。对于这个二阶段赌局的问题，有78%的受访者选择得到3000元。但KT问的问题是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人会选择前者。由此可知，在两阶段的赌局当中，个人会忽略第一个阶段只考虑到第二个阶段的选择，即有短视(myopia)的现象。在这种情况，个人面临的是一个不确定的prospect和一个确定prospect。若只考虑最后的结果和概率，个人面临的是两个不确定的prospects。虽然这两种情况的预期值相同，但是由于个人不同的分解方式，会得到不同的偏好。

除了利用问卷来说明之外，KT也提出理论模型来说明个人的选择问题。他们利用两种函数来描述个人的选择行为：一种是价值函数v(x)。另一种是决策权数函数(x)。其中价值函数取代了传统的预期效用理论中的效用函数，决策权数函数将预期效用函数的概率转换成决策权数。

价值函数有下列三个重要的特性：

(1)价值函数是定义在相对于某个参考点的收益和损失，而不是一般传统理论所重视的期末财富或消费。参考点的决定通常是以目前的财富水准为基准，但是有时不一定是如此。KT认为参考点可能会因为投资人对未来财富部位预期的不同，而有不同的考虑。譬如一个对于损失不甘心的投资人，可能会接受他原来不会接受的赌局。

(2)价值函数为S性的函数。面对收益时是凹函数，损失时是凸函数，这表示投资者每增加一单位的收益，其增加的效用低于前一单位所带来的效用，而每增加一单位的损失，其失去的效用也低于前一单位所失去的效用。

(3)此价值函数，损失的斜率比收益的利率陡。即投资者在相对应的收益与损失下，其边际损失比边际收益敏感。例如：损失一单位的边际痛苦大于获取一单位的边际利润，也就是个人有lossaversion的倾向。Thale(1980)将这种情况称之为endowmenteffect。

决策权数函数则有下列两个特性：

(1)决策权数不是概率，π是p的递增函数，它并不符合概率公理，也不应被解释为个人预期的程度。

(2)对于概率p很小的时候，π(p)＞p。这表示个人对于概率很小的事件会过度重视，但当一般概率或概率很大时，π(p)＜p。这可以说明个人过分注意极端的但概率很低的事件，却忽略了例行发生的事。

三.展望理论的相关研究

自从展望理论在1979年推出之后，就有许多学者利用展望理论解释了许多传统金融学无法解释的现象，或是以展望理论为基础推导理论模型及实证研究，本节针对重要的相关研究成果加以说明。

1.机会成本和endowmenteffect

传统经济学在某些情况是将所有的成本都视为机会成本。Thaler(1980)将机会成本定义为应赚而未赚得部分。个人对于实际支付的费用和机会成本的态度应该相同。但是Thaler(1980)认为，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常有低估的情况。他利用展望理论来解释这个现象。

由展望理论可知，价值函数的斜率在损失的部分比利得的部分大。所以若将实际支付得费用视为损失，将机会成本定义为应赚而未赚的利得，则价值函数的斜率隐含前者会有较大的权数。

Thaler(1980，1985)将这种情况称为endowmenteffect，也就是个人一旦拥有某项物品，则对该项物品的评价比未拥有前大幅增加。由于个人有避免失去endowmenteffect的倾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)认为这种倾向使人产生“安于现状的偏误”。他们的实验中假设参与者获得一笔意外的遗产，其中包含中度风险公司、高度风险公司、基金政权或政府公债等四种投资组合中的一种，并提供其更改投资组合的选择权，实验结果显示大部分参与者选择维持原状。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)针对新泽西州和宾州的汽车保险法令的制定进行研究，两州均提供两种形态的保险以供抉择，第一种较便宜但有诉讼的限制；第二种较昂贵而无诉讼的限制。实验结果显示：新泽西州原有的汽车保险法令为第一种，只有23%的人选择改为第二种；而宾州原有的汽车保险法令为第二种，有53%的人选择现状。这些证据都显示安于现状的偏误是存在的。

2.沉没成本(sunkcost)效果

Thaler(1980)将沉没成本效果定义为“为了已经支付的商品和劳务，而增加该商品和劳务的使用频率的效果”。他举下面的例子说明：假定某人为了要参加某网球俱乐部，支付300元的入会年费。在两个星期练习之后，他不小心得了网球肘。但是他还是忍痛持续打网球，因为他不想浪费300元。300元的入会年费是一项沉没成本，传统金融理论认为沉没成本不会影响个人的决策。但是，就上例来说，个人在决策是，是很可能受到沉没成本的影响。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都认为，个人在作决策时会受到历史和沉没成本的影响。将沉没成本效果运用在股票市场，可以用来解释为何投资人发生未实现损失之后，会继续对该项不成功的投资继续投入资金。ArkesandBlumer(1985)认为个人在做决策时会将沉没成本纳入考量的原因，是在于个人通常不愿意去接受先前所投入的资金被浪费掉的事实。当投资人发生了未实现损失，若其不再对该项不成功的投资继续投入资金的话，等于接受该损失已经发生的事实。

LaughhunnandPayne(1984)检验在不确定的情况下，沉没成本和沉没收益对决策的影响。ThalerandJohnson(1990)延续LaughhunnandPayne(1984)的精神去探讨前次的收益和损失如何影响选择。ThalerandJohnson(1990)发现，在某些情况之下，前次收益会增加个人参加赌局的意愿，这称为私房钱效应(housemoneyeffect)。

3.遗憾和趋向性效果(dispositioneffect)

Thaler(1980)认为人们会因遗憾自己的决策，而觉得自己应该为做错事负责。利用KT的展望理论中的价值函数可以说明这一点。认为自己应该负责的决策者，他的价值函数的斜率比原来的要陡。也就是每下降一单位的收益所下降的收益将大于原来的状况，而每增加一单位的损失所下降的效果也将大于原来的状况。

KahnemanandTversky(1982)认为，遗憾是人们发现因为太晚做决定，而使自己丧失原本有比较好结果的痛苦。他们也发现，虽然实现一个具有收益的股票会产生骄傲感，但随着被变现的股票其股价持续上涨，投资者的骄傲感会下降，并产生变现太早的遗憾。

本文前面曾提到，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常会低估。KahnemanandRiepe(1998)认为遗憾和上述情况有关，大部分的人们对于做了的事比没做的事感到后悔。

ShefrinandStatman(1985)认为投资人为了避免后悔，会倾向继续持有资本损失的股票，而去实现具有资本利得的股票的状况。他们将这种现象命名为趋向性效果，并举了一个例子来说明这个效果。假设某投资人在一个月前以50元买进某股票，到了今日，该股票的市价为40元，此时投资人要决定到底是卖出或继续持有该股票。另外假设未来此股票不是上涨10元就是下跌10元。他们认为投资人会将此决策编辑成以下两个赌局的选择：一个是立刻变现，马上实现10元的损失。另一个是继续持有该股票，这样一来，有50%的概率再损失10元，另外有50%的概率可以得到10元，将目前下跌的部分挽回。根据展望理论，价值函数在面对损失时是凸函数，此时投资人为风险偏好者，ShefrinandStatman(1985)认为此时投资人会不愿意实现确定的损失，而会尝试可能的挽回机会，所以投资人会继续持有资本损失的股票。

BarberandOdean(1999)也利用展望理论来说明趋向性效果，他们认为投资人会以买价当作参考点，来决定是否要继续持有或卖出股票。譬如，一个投资人购买股票，他认为该股票的预期报酬高到足以让他承担风险。他会利用买价做参考点，如果股价上涨，会有收益产生，此时价值函数是凹函数，假如投资人认为该股票的预期收益会下降，他将倾向卖掉该股票。假如股价下跌，则会产生损失，此时价值函数为凹函数，在这种情况下，即使投资人认为该股票的预期收益将低到无法承担原来的风险，他还是会倾向继续持有该股票。

4.跨期赌局的选择

一般而言，个人在做决策时不但会考虑目前的现金流也会考虑未来的现金流。Loewenstein(1988)设计三个实验来说明跨期选择与参考点之间的关系。在每一个实验中，受访者都被要求在目前的消费和未来的消费之间做一个选择。结果发现，对于受访者来说，消费若以延迟的方式出现，对受访者的影响明显大于提早的方式出现。

例如其中一个实验时受访者被告知可以得到一个7元的礼物。这些受访者预定得到礼物的时间可能是一周后、四周后或八周后。然后这些人有两个选择：其中一个选择是维持原来预定得到礼物的时间，另一个选择是可以提早得到礼物但是礼物的价值变小或是延后得到礼物但是礼物的价值变大。结果发现，若以原来预定得到礼物的时间为参考点，人们对于选择延迟得到礼物所需要增加的礼物价值明显大于提早得到礼物而愿意减少的礼物价值。譬如，若原本一周后可以得到礼物的人和原本四周后可以得到礼物的人交换，延迟得到礼物者要求礼物增加1.09元的价值，而提早得到礼物的人只愿意减少0.25元的价值；其他不同的交换组合也都得到相似的结果。

由此可利用KT展望理论来解释上述现象。在展望理论中，个人有lossaversion的倾向，所以若以原本预定得到礼物的时间为参考点，延迟得到礼物者所减少的效用和提早获得礼物者所增加的效用应该相等，则延迟得到礼物者所要求增加的金额会高于提早得到礼物者愿意减少的金额。

Lossaversion的概念也能用来解释个人随时间变动的消费形态。根据跨期消费理论中的生命周期假说(life-cyclehypothesis)，个人一生的消费及所得的总量都固定，且当时间偏好率等于实际利率时，每期消费都一样。但是LoewensteinandPrelec(1989)发现若以过去消费水平为参考点，个人对于未来的消费形态偏好越来越多，这表示个人的时间偏好为负，这和生命周期假说并不一致。但是若个人以过去的消费为参考点评价目前的消费时，lossaversion的想法会促使个人不愿意减少消费，只愿意增加消费。

5.心理帐户

除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，许多学者也认为个人在决策时并不会综观所有可能发生的outcome，而是将决策分成好几个小部分来看，即分成好几个心理帐户。

ShefrinandThaler(1988)认为个人将自己的所得分为三部分：目前的薪资所得、资产所得和未来所得，对于这三种所得个人的态度并不相同，譬如对于未来所得个人总是不太愿意花掉它，即使这笔所得是确定所得。ShefrinandStatman(1994)认为散户会将自己的投资组合分为两部分，一个部分是低风险的安全投资，另一部分是风险性较高期望让自己更富有的投资。以上这些理论都认为，大部分投资人会想避免贫穷同时又想变得富有。此时，投资人会把目前的财富分为两个心理帐户，一是为了避免贫穷，另一个则是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)认为人们倾向一次考虑一个决策，目前的问题和其他的选择分开看。

ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理论为基础，发展出行为投资组合理论(behavioralportfoliotheory)。他们利用单一心理帐户(singlementalaccount)和多个心理帐户(multiplementalaccounts)来推演BPT。BPT-SA投资人关心投资组合中各个资产间的共变异数，所以他们会将投资组合整个放在同一个心理帐户中。相反的BPT-MA投资人将投资组合分离成不同的帐户，忽视各个帐户之间的共变异数，所以他们有可能在某一个帐户是卖出证券但是在另一个帐户却买进相同的证券。这解释了Friedman-Savage(1948)之谜：为何人们在买保险的同时也会购买?

四.结论

本文尝试回顾了行为金融学中的展望理论及其发展。行为金融学的发展提供了新的金融研究的思考方向。不过尽管行为金融学在许多现象的解释上有合理的一面，但截至目前为止，并未有类似CAPM或APT等广为接受的理论。其实不论传统金融理论还是行为金融学都有失之偏颇之处，未来金融学的发展显然是要适当的把二者结合起来，找到一个平衡点。从行为金融学引进心理学的观点来看，未来的研究显然是一个跨领域(inter-discipline)研究的时代，不同学科的关键，将有助于我们进一步了解金融理论的本质。同时从行为金融学的观点来看，除了个人特质的差异外，文化与社会的差异也会使得不同国家的市场有不同的特性。目前国内对于行为金融学的研究仍然相当有限，这个领域显然值得未来进一步去挖掘探索。

参考文献：

ArkesR，CBlumer.1985.Thepsychologyofsunkcost[J].OrganizationalBehavioralandHumanDecisionProcess，35：124-140

BarberM，TOdean.1999.Thecourageofmisguidedconvictions[J].AssociationforInvestmentmanagementandresearch(11/12).

HersheyJ，EJohnson，JMeszaros，MRobinson.1990.Whatistherighttosueworth?[M].WhartonSchool，UniversityofPennsylvania.

KahnemanD，DLovallo.1993.Timidchoicesandboldforecasts：Acognitiveperspectiveonrisktaking[J].ManagementScience(39)：17-31.

KahnemanD，MRiepe.1998.Aspectsofinvestorpsychology[J].JournalofPortfolioManagement：52-65.

KahnemanD，ATverskey.1979.Prospecttheory：Ananalysisofdecisionunderrisk[J].Econometrica(47)：263-291.

KahnemanD，ATversky.1982.JudgmentUnderUncertainty：HeuristicsandBiases[M].CambridgeUniversityPress.

LaughhunnD，JPayne.1984.Theimpactofsunkoutcomesonriskychoicebehavior[J].NFOR(22)：151-181.

LoewensteinG.1988.Framesofmindinintertemporalchoice[J].ManagementScience(34)：200-214.

LoewensteinG，DPrelec.1989.Anomaliesinintertemporalchoice：Evidenceandinterpretation[N].WorkingPaper.

SamuelsonW，RZeckhauser.1988.StatusQuobiasindecisionmaking[J].JournalofRiskandUncertainty(1)：7-59.

ShefrinH，MStatman.1985.Thedispositiontosellwinnerstooearlyandrideloserstoolong：Theoryandevidence[J].JournalofFinance(40)：777-790.

ShefrinH，RThaler.1988.Thebehaviorallifeofcyclehypothesis[J].EconomicInquity(24)：609-643.

ShefrinH，M.Statman.1994.Behavioralcapitalassetpricingtheory[J].JournalofFinanceandQuantitativeAnalysis(29)：323-349.

ShefrinH，MStatman.2000.Behavioralportfoliotheory[J].JournalofFinanceandQuantitativeAnalysis(35)：127-151.

StawM.1981.Theescalationofcommitmenttoacourseofaction[J].AcademyofManagementReview(6)：577-587.

ThalerH.1980.Towardapositivetheoryofconsumerchoice[J].JournalofEconomicBehaviorandOrganization(1)：39-60.

ThalerH.1985.Mentalaccountingandconsumerchoice[J].MarketingScience(4)：199-214.

ThalerH，EJohnson.1990.Gamblingwiththehousemoneyandtryingtobreakeven：Theeffectsofprioroutcomesonriskychoice[J].ManagementScience(36)：643-660.

行为理论论文范文第2篇

一、公定力序说

在大陆法系国家，行政法是作为公法的一个重要法律部门而存在的。在我国，行政法也是作为区别于民商法而存在的一个独立部门法。这种区别是多方面的。就行政行为与民事法律行为[1]而言，“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[2]行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本学者杉村敏正教授所指出的，“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。”[3]行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具有的。在民事法律关系中，一方当事人所作的意思表示，即使是一种单方面的意思表示（如合同的解除、亲权人对儿子居所的指定），另一方当事人认为该意思表示缺乏相应要件的，在法院作出有效判决前，就没有予以承认的必要。

行政行为的公定力不仅是一个基本的行政法原理，而且也是一种由众多行政法规范所综合体现的行政法精神，支持着一系列法律规则。然而，对行政行为的公定力并没有一个特定的法律规范加以明确规定，同时我国的行政法学起步很晚，因而在理论上多年来对这一问题未能予以充分重视，甚至存在着一些将公定力与确定力相混淆的不正确的提法，[4]在实践中也普遍存在着漠视行政行为的公定力和行政权威的现象。直到最近，个别行政法学论著才对行政行为的公定力作了简要讨论。[5]因此，认真、深入地研究行政行为的公定力，对于行政法基本原理的奠定，相应法律规则的建立，行政权的充分尊重，法律的准确适用，案件性质的认定和责任的承担，都具有重要的意义。

二、公定力的理论依据

行政行为为什么具有公定力？德国行政法学的奠基人梅耶尔（OttoMayer）和当代行政法学者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我确信说”。他们认为，法律是具有强制力和约束力的；合法的行政行为与合法的判决一样，其法律效力来源于法律；对有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为作出该行为的行政主体在作出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[6]在当代西方法学中，公定力的通说之一是“法安说”。该说认为，有争议的行政行为之所以具有公定力，是由于实定法规范的承认。实定法规范之所以作这样的承认，是为了避免行政法所保护的社会关系的混乱，保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全。[7]西方学者对法安说的阐述，是以法国著名公法学家狄骥的社会联带主义法学或社会团体主义法学为理论基础的。荻骥认为，法律行为作为主体的一种内在意志，本身并不具有取得社会承认和保护的法律效力，而是法律规范即客观法确认的结果。客观法之所以赋予公务主体的主观意志以公定力，是因为公务主体与公众之间的关系是一种服务与合作的社会联带关系。法律的目的和作用就在于保护和促进社会联带关系即社会秩序，如果法律不确认有争议公务行为的公定力就违背了这一目的。[8]在当代西方法学中，公定力理论根据的另一通说就是“既得权说”。该说认为，法律之所以承认行政行为的公定力，是为了保护相对人因信任合法行政行为所已取得的权利和不特定公众因信任“侵益行政行为”而已取得的权利。[9]

我们同意当代学者对“自我确信说”的批评，认为该说把公定力认定为凌驾于法律之上的行政行为的固有性质，是与行政法治不相容的。[10]对于“法安说”，我们认为它并不是行政行为公定力的理论依据，而只能是行政行为确定力的理论依据。公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。行政行为的确定力和权利义务关系的稳定，是行政行为公定力的作用结果。并且，“法安说”的理论基础不是社会联带主义法学，而应该是公共利益本位论。行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系。这种利益关系既具有统一性又具有对立性，在相对立时是以公共利益为矛盾主要方面或本位的。行政法的这一基础决定着行政法的精神。行政法对个人利益与公共利益关系的调整，行政法的价值不在于激化两者间的对立性，而在于保护和促进这种一致性，使社会有序化并得以持续发展。也就是说，当个人利益与公共利益不一致时，行政法要求个人利益服从公共利益，并按公共利益的要求来恢复个人利益与公共利益的一致性。行政行为所设的权利义务关系就蕴含了这种一致性和得到稳定的内在要求。我们认为，“既得权说”将“侵益行政行为”的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利，是过于勉强的。行政行为是一种旨在设定行政主体与相对人之间权利义务关系的意思表示。“侵益行政行为”是一种设定相对人义务，维护公共利益的意思表示。行政主体和相对人以外的不特定公众并没有参加到特定的行政法律关系中来。与其如此，不如说是为了维护行政权威，保护公共利益。同时，设定权利的意思表示要取得社会的尊重和法律的保护，所设的权利必须符合公共利益，而不能因为它是权利就要受到当然的保护。

我们认为，公定力的理论依据应当是“社会信任说”。“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。”[11]合法、公正的行政行为无疑都具有确定力、拘束力和执行力，当然具有公定力。但是，当行政行为作出后，其合法、公正性存在疑问即引起行政纠纷时，行政行为是否真正具有确定力、拘束力和执行力就有待审查。然而，在这期间，由行政行为所设定的权利义务关系必将处于不稳定状态。也就是说，当事人的权利能否行使，义务是否应予以履行，是不确定的。这就需要相应的解决机制即法律推定。那么，我们应作什么样的推定呢？是推定该行政行为违法不具有法律效力，还是推定该行为合法具有法律效力呢？如果我们推定该行为违法而不具有法律效力，那么就意味着行政主体的意思先定力并不具有任何意义。也就是说，这将赋予相对人或其他组织、机关的意思表示具有与行政主体相同的法律效力，可以任意或否定行政主体已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序将无从谈起，行政将陷于瘫痪，公共利益或其他社会成员的个人利益以及该相对人本身的其他利益都将受到严重损失。因此，我们只能作合法有效的推定，这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。

作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益利益。公共利益代表者、维护者和分配者资格的一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。行政主体的这种代表资格及其将发生的效果，是在具体的行政法律关系发生之前已经得到包括相对人在内的社会一致认同和所能预见的，否则就不可能让它来代表。这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺，具有不可改变性，只有在代表的真实性和分配的公正性完全丧失时才能通过政治变革被解除。它因而也就具有持续的效力。在它被解除之前，社会都应保持对代表者的信任、履行自己的承诺。法律也可以强制要求社会提供这种信任，履行这种承诺。事实上，行政主体也确实真正代表了公共利益，公正地分配着公共利益，作违法和不公正的分配只是一种例外。这种信任承诺是对公共利益代表者资格的信任承诺，而不是对个别意思表示的信任承诺；是全社会而不是个别成员所作的信任承诺。同时，作合法有效的推定，并不意味着使违法的行政行为对相对人最终发生确定力、拘束力和执行力，仅仅意味即使有不公正分配行为的例外存在，个别的社会成员或社会组织都不能撤销对行政主体所作的信任承诺，而只能在一定的期限内，在有确凿的证据时，由同样代表公共利益的有权的国家机关按法定程序对该行政行为予以否定。

三、公定力的界限

行政行为具有公定力。但是，行政行为是否可以不论行政主体本身的瑕疵，或内容、形式或程序上的瑕疵，而绝对具有公定力？相反地，万一行政行为有上述瑕疵，又是否就可以否认它的公定力？这就是行政行为公定力的界限问题。

西方法学界曾有过许多争论，并形成了两大主要学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。“有限公定力说”认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。例如，日本学者杉村敏正教授认为，“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并冀能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力之理论，恐有过分偏重行政权利益之讥。”坚持完全公定力，将导致“与个人之自由及权利之尊重的对立；事实上，那些有重大且为明白瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是即强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具公定力。”[12]该说是德日等大陆法系行政法学或受大陆法系法学影响较大的行政法学上的通说，[13]在我国行政法学上也有支持者。[14]“完全公定力说”认为，行政行为不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。该说认为，即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辨认的，而只能由有权并且有能力辨认的法定国家机关来判断并加以否定。该说在西方法学中只是作为少数派的观点而存在的，在日本的提倡者有黑田觉和柳濑良干等行政法学者。

我们同意“完全公定力说”，认为只有“完全公定力说”才能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重。我们尽管强调公共利益，不允许相对人、国家机关或社会组织任意否定、违抗行政行为，否则将追究其相应的法律责任，但并不是要否认或损害个人利益。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，在假定期间并不具有强制实现力，行政行为中所设的义务在相对人不履行时并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。

应当指出的是，从表面上看“有限公定力说”有利于促进依法行政、保护相对人的合法权益，实际上不然。这是因为，无效行政行为和可撤销行政行为之间的界限，无论在理论上还是在立法上，都难以得到客观确定，更难以由作为普通公众的相对人加以辨认。在这种情况下，“有限公定力说”就会导致相对人错误地将行政行为认定为无效的可能性，日积月累而必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。相对人即使能够辨认并作了正确的辨认，事实上也难以抗拒具有国家强制性的行政行为。如果从理论上来鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒，只能造成社会的动乱，从而在根本上动摇法所赖以存在的社会基础。因此，“有限公定力说”必将会使更多社会成员的个人利益遭受损害。另一方面，“有限公定力说”在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也将责任转移给了相对人。这主要有以下三种情况：第一，相对人没有辨认而执行无效行政行为时所产生的责任。例如，在警察为抓赌敛钱而授意李某聚赌一案中，[15]根据“完全公定力说”，李某的行为出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公众的授意，因而不受处罚。但是，根据“有限公定力说”，李某应当辨认并抗拒这一无效行政行为却没有辨认和抗拒，具有主观过错，应受处罚。第二，错误辨认而抗拒行政行为所产生的责任。相对人如果将一个行政行为错误地辨认为无效行政行为而予以抗拒，则将构成妨碍公务，应承担相应的法律责任。“完全公定力说”不要求相对人作这样的辨认和抗拒，因而不会导致这种不应该发生的法律责任。第三，正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任。在这种情况下，根据“有限公定力说”，相对人的行为将构成不作为的违法行为，并承担相应法律责任。根据“完全公定力说”，这种不作为并不构成违法行为，相对人更不应负法律责任。总之，“有限公定力说”将置相对人以无所适从的境地，并使其承担不公平的法律责任。

四、公定力所支持的规则

（一）公定力支持着其他效力规则

行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力是行政行为的前列效力与后列效力间的桥梁，起着承前起后的作用。

行政行为的公定力是对先定力的一种有效保障。行政行为的先定力，是行政主体相对于相对人而言的、意思表示过程中的一种法律效力，表现为行政行为的单方面性。这种先定力只有在得到社会承认和尊重时才能真正存在。如果相对人或社会组织可以任意否认行政行为，行政行为不具有公定力，则先定力将荡然无存。

行政行为的公定力又是确定力、拘束力和执行力的前提。公定力、确定力和拘束力是对双方当事人而言的法律效力。民事法律行为不具有也不需要公定力但仍具有确定力、拘束力和执行力。这是因为，民事法律行为是一种双方当事人意思表示一致而有效成立的行为。它对当事人所发生的法律效力，取决于当事人自己所作的有效承诺。行政行为具有单方面性或先定力，不需要相对人同意、接受的意思表示或承诺，因而也不能以相对人的承诺为前提对其发生法律效力，而只能以社会的承认、尊重和保护为前提对其发生法律效力。

（二）公定力支持着其他意思表示的规则

行政行为的公定力是一种要求社会表示尊重的法律效力，是一种对世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主体在作意思表示时，充分尊重有关行政主体已作的意思表示。第一，当一个行政主体对某一事务已予处理时，在该处理行为被以前，其他性质相同的行政主体对该同一事务不能再予以处理。这是“一事不再理”原则的重要内容之一（该原则的另一内容是直接受确定力规则支配、间接受公定力原则支配的，同一行政主体对同一事务不能作两次以上的处理，实为行政行为的实质确定力。）。第二，当一个行政主体对某一事务予以处理，依法应当以另一行政行为为前提时，就应充分尊重该行政行为。即使该行政行为违法，也不能任意予以崐否定或置该行政行为于不顾，而应提请有权机关处理。

行政行为的公定力也决定着民事法律行为的合法性和有效性。民事主体在作民事法律行为时，不能置行政行为于不顾或违反行政行为的规定，否则该行为违法。例如，当甲与乙就宅基地使用权发生争执时，行政主体将该使用权确认给甲的，在该确认行为被以前，乙或第三人就不能无视该确认行为而订立转让协议，即使订立了也是违法的，不受法律保护。

（三）公定力支持着行政救济规则

行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力。也就是说，只要对该行为没有争议，或在有争议时还没有被法律所，该行为就应被视为合法、有效。因此，公定力并不意味行政行为真正合法、有效。在行政行为引起争议，其合法性、有效性受到怀疑时，就需要对行政行为进行法律审查。通过审查，对合法的行为予以肯定，对实质上违法的行为予以否定，对程序和形式上的违法予以补正。这就是行政救济。因此，行政救济的任务，就是消除相对人等对行政行为的怀疑，恢复相对人等对行政主体的信任和尊重；解除违法行政行为的公定力，从而使违法行政行为丧失确定力、拘束力和执行力，使行政主体取得相对人的真正信任和合作。

公定力的存在，还使行政救济区别于民事纠纷的处理。第一，公定力要求行政救济遵循特殊的原则，如行政穷尽原则和行政主体负举证责任原则等。行政穷尽原则，实际上就是行政优先原则，是要求司法机关尊重行政意志的原则。行政主体负举证责任原则，实际上是行政主体证实所假设的合法性真正存在的原则。第二，公定力要求行政救济权只能由法定的国家机关来行使。行政行为的先定力是受公定力保护的，因而相对人和一般的社会组织都不能解除行政行为的确定力、拘束力和执行力，而只能由法定的国家机关来解除。

（四）公定力支持着民事纠纷的处理规则

行政行为的公定力支配着民事主体的意思表示，也支配着民事法律责任的分担。民事主体因对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就不应向相对方承担民事法律责任；没有对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就应向相对方承担民事法律责任。例如，某保龄球馆因向球手承诺打满300分奖励30000元而被工商局认定为不正当竞争行为受行政处罚。事后，球手甲根据处罚前获悉的承诺，在打满300分时要求该球馆履行承诺。[16]根据公定力原理，该案中行政处罚行为的存在，决定了该球馆所作承诺的违法性和无效，甲就不能要求、法院也不能判令该球馆履行该违法、无效的承诺，否则就是对行政行为的漠视。

行政行为的公定力还支配着民事纠纷的某些处理程序。民事纠纷经行政裁决的，纠纷当事人不服时只能作为行政案件向法院，法院只能受理对行政裁决的，而不能置行政裁决于不顾处理民事纠纷。某法院以改革为名，行扩大受案范围之实，规定不论是否经过行政裁决，房地产拆迁案件都作为民事案件和受理，是对行政行为公定力的违反。同时，法院在审理民事案件中，发现民事主体的意思表示以某个行政行为为前提的，也应作出相应处理。如果认为该行政行为合法的，就应按该行政行为的要求作出判决结案；如果认为该行政行为违法的，就应作出裁定、中止审理，告知当事人先行解决行政纠纷。

总之，行政行为的公定力不仅在行政法学，甚至在整个法学上都是一个重要的理论范畴，支持或支配着一系列重要的法律规则。

-

[1]有的认为，民事法律行为仅仅是指合法行为，主体不合法的意思表示只能称为民事行为。本文中所称的民事法律行为，并不意味该行为的合法性或非法性。

[2][日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页。

[3][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。

[4]参见胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1992年版，第129页；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社1992年版，第167页。

[5]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第113页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第130页。

[6]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，178－179页。

[7]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。

[8]参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1969年版，第253－254页。

[9]参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社，1988年版，第42页。

[10]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96页。

[11][印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第100页。

[12][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第182页。

[13]参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第104页；[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96－97页；[日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第41页。

[14]参见胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页。

行为理论论文范文第3篇

摘 要：语言学术语翻译的基本原则是准确、一致，但是语言学术语翻译不一致、不规范的现象仍然很多，作为现代语用学最重要的理论来源之一的“言语行为理论”，其译名以及相关术语的中文翻译都存在译名不一致以及未准确传达理论内涵的问题。此外，这一理论又和其它理论的中文译名相混淆，缺乏区别性，而对这一问题进行探讨的文章却很少。本文对这一概念体系进行系统的梳理和甄别，区分该理论和其它理论在研究对象、研究目的、研究内容方面的不同，并在此基础上，遵循术语翻译的基本原则，探讨这一理论相关术语的恰当、贴切的中文译名。

关键词 ：术语翻译 言语行为理论 准确性 一致性

一、引言

术语是专业语言的核心和灵魂，术语的标准化对学科建设有重要意义。“术语翻译的具体标准跟所有翻译一样，第一个要考虑的也是准确性”（姜望琪 2005：80）。语言学术语的译名亟待规范，语言学术语的翻译问题也值得专门探讨（罗天华 2023）。王宗炎（1987）提出术语译名的六条原则：通用、准确、明白、简洁、有系统性、有区别性。赵世开（1992）把语言学术语的译名简化为三条：准确、好懂、照顾系统。从上述对术语翻译的论述可见，“准确”是术语翻译中需要遵循的第一原则。语言学术语的翻译存在不一致和不规范的现象，表现为两个方面：同一个术语有不同的中文译名，且各个中文译名的意思相差很大，在一定程度上影响了术语的准确性；不同理论中的术语又有相同的中文译名，造成了混淆，失去了区别性。这些现象影响到对语言学的理解和学术交流。作为现代语用学最重要的理论来源的“言语行为理论”[1]，其译名以及相关术语的中文翻译也存在着译名不一致、和原文所表达的意思不同甚至错误的问题，同时这一理论又和其它语言学理论的中文译名相混淆，缺少区别性，而这一问题得到的关注却很少。系统地梳理和甄别这一理论的概念体系，根据原文探讨各个相关术语的确切涵义和所指，区分该理论和其它理论在研究对象、研究目的、研究内容方面的不同，有助于找出恰当、贴切的中文译名。

二、文献综述

“言语行为理论”（speech act theory）是二战后英国最有影响的哲学家之一奥斯汀（1962~2002）首先提出的。奥斯汀属于日常语言学派，研究非理想化的语言和人们熟视无睹的现象。在他之前，大多数人都没有关于“言语行为”（speech act）的概念，他们把语句看作在实际上与陈述相同的东西，并且用研究语句的方法来研究陈述。由于奥斯汀、维特根斯坦和其他所有哲学家的工作，人们开始认识到，语言学习中所涉及的东西并不仅仅是抽象的语句形式，而是使用这些语句实施的一种行为，这种行为正是通过说出这些语句完成的。这种认识为研究语言哲学指明了一个新的方向，将语言研究变为人类意向行为的一种形式，由此产生了“言语行为理论”（speech act theory）。在语言哲学中，整个“言语行为理论”是对传统的语言研究狭隘性的一个非常了不起的突破。

奥斯汀打开了语言学研究的新领域，他研究的具体问题是人们如何以言行事。他之前的哲学家和逻辑学家仅关心命题的真伪问题，但奥斯汀发现，很多情况下，人们说一句话并不是要表达一个命题，而是要做一件事情，例如宣布开会或给一个婴儿命教名（christen），这就是以言行事（陈国华 2007：F24）。

国内对于奥斯汀的介绍和引进始自1979年许国璋（1991）对How to Do Things with Words（《如何以言行事》）的摘译和介绍。近四十年来对奥斯汀及其理论的研究从未中断，一类研究主要集中于语言学领域，侧重于对“言语行为理论”的阐释和发展。一类研究致力于探究奥斯汀理论的哲学渊源和哲学意义。第三类研究属于应用研究，主要是将“言语行为理论”应用到不同研究领域。除了传统的领域如运用该理论研究莎士比亚戏剧中的反讽（曲家丹 2006）、英语教学、翻译、广告、跨文化交际等等之外，有些研究也结合了较新的领域。陈海庆、张绍杰（2004）将之应用于分析语篇连贯性的问题。刘风光、张绍杰（2007）运用该理论中的以言行事分析诗歌语篇问题。付习涛（2004）认为“言语行为理论”的提出为自然语言处理的研究提供了全新的视角。

尽管上述研究涵盖了“言语行为理论”的很多方面，但是都未关注一个问题：“言语行为理论”这一中文译名是否确切，是否准确反映了原本的意义。特别是speech act theory，其最普遍的译名是“言语行为理论”，但是这一译名和另一常用的语言学术语“言语行为（verbal behavior）”完全相同，使人无法区别二者的异同。另一方面，“言语行为理论”是奥斯汀自创的体系，概念是新的，术语也是自撰的，他将“言语行为”分为三种：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act，初学者很难理解其中的前缀il-，per-，将它们翻译确切则更为困难。

最早关注这一问题的是陈国华（1984：35）。他将speech act这一术语译为“言语动作”而不是沿用已有的“言语行为”。他认为有两个原因：1） 将act译为“行为”，其汉语意义与behaviour（行为），无法区别，而verbal behavior（言语行为）又是语言学的一个常用术语；2）acts是可数名词，“动作”也是可数名词，（如two directive acts指两个指使动作），而“行为”前面的量词只能是“种”，不能用来翻译单位意义上的acts。尽管这一探讨很有意义，但是并未引起足够重视，固有的译名仍然被沿用下去。

王宗炎（1987）讨论了翻译中术语译名的问题，认为有如下的原因会导致译名的错误：1.误解原文，如对乔姆斯基的术语language acquisition device误解而译为“语言习得方法”，而乔姆斯基实际上讲的是人类大脑中的一种机制（mechanism）；2.原文意思清楚，译名意思含混；3.原文一名一义，译文一名两义；4.两个原名意义各异，译名的界限不大分明。他也分析了“言语行为理论”的涵义以及它所包含的三种行为：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act在理解上的困难以及给翻译所造成的困难，但是没有给出具体的解决方案和译名。本研究在对“言语行为理论”的涵义以及相关的译名进行仔细分析梳理后，发现其译名的翻译所存在的问题和王宗炎的归纳基本吻合。

三、“言语行为理论”以及相关术语的译名辨析

通常speech act theory被译为“言语行为理论”，《现代语言学词典》也使用了这一译名，但是该译名和语言学中常用的另一个由斯金纳首创的理论verbal behavior完全相同，因此，这一译名存在的问题有两个方面：和原文的意思有偏差；原名名字意义各异，译名界限不清，一个译名对应了两个原名，失去了术语该有的区别性。speech act theory和斯金纳的verbal behavior在研究对象、研究目的、研究内容上都完全不同。verbal behavior 和speech act都是各自研究领域里重要的术语，作者选择某个单词自有其意图和含义，而汉语却用完全相同的字眼表示，未免会引起混淆和误解。Verbal Behavior是斯金纳的代表作，属于行为主义语言学说，是美国结构主义语言学的哲学和心理学理论基础。斯金纳认为人类的语言行为不只是简单的刺激和反应，他研究可观察到的行为，以及为什么有这种行为，该行为是如何形成的，属于行为学的一种。其研究对象是可见的，能说出因果关系的，可控制的。behavior一词被翻译成“行为”由来已久，如behaviorism被翻译成“行为主义”。

查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，

verbal：1a：of，relating to，or consisting of words b：of，relating to，or involving of words rather than meaning or substance

behavior：1a：the manner of conducting oneself b：anything that an organism does involving action and response to stimulation c：the response of an individual，group，or species to its environment.

中文维基百科对行为的解释：行为是指人类与其他动物的动作、行动方式，以及对环境与其他生物体或物体的反应。词性为中性。在人类或其他群居动物的社会里，有一些行为是不被接受的。对动物而言，行为可以是有意识或无意识的，可以是自愿也可以是非自愿的，而且受到内分泌系统与神经系统的控制。综合上述释义可见，verbal behavior译为“言语行为”符合源语言的含义和用法。

和斯金纳一样，奥斯汀也创造了新术语，而这些术语对于理解奥斯汀的意图很关键，术语理解不准确，对其理论的理解也会有偏差。因此其理论中术语的中文译名不可忽视。奥斯汀主要关注说话的作用和说话者的意图，研究非理想化的语言和人们熟视无睹的现象。他不研究言语如何起作用以及人的表现，他关注的是不同情况下说话者不同的目的，强调的是言语的交际及效果层面。

查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，

speech：1a：the communication or expression of thoughts in spoken words b：exchange of spoken words

act：a：the doing of a thing b：something done voluntarily

由上述释义可见，speech 侧重于交流，符合奥斯汀关注说话者意图的研究目的，而act侧重于某一具体动作，正是奥斯汀（Austin 1962/2002：94）所强调的“就通常意义而言，‘说某事’的举动，如‘封……为爵士’，就是以言行事，因此在这个层面就是研究言语，或者是整个言语的举动”[2]。克里斯托（Crystal 2008：446）认为，奥斯汀所谓的speech act并不是仅仅指 an act of speech（张嘴说话）这一动作，而且指a communicative activity（交际活动），并且交际活动是其术语的重心所在。其翻译不仅要表达出系统性，还要表达出区别性，因此，将speech act theory译为“言语行为理论”，既和已有定名的“verbal behavior”相冲突，也不完全符合奥斯汀的本意。“言语举动（speech act）”（陈国华2007：F24）这一译名既可以避免和verbal behaviour的译名相冲突，又强调了“说话”这一具体动作和交际目的，更为符合奥斯汀原意，同样，speech act theory可以译为“言语举动理论”。

而奥斯汀“言语行为理论”中的三个acts： locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act的中文译名情况更为复杂。最常用的是言内行为，言外行为，言后行为，其它相对应的译名分别还有：1.以言指事，以言行事，以言成事；2.言内力，言外力，言后力；4.说话行为，施事行为，取效行为；4.话语行为；5.话语施事行为，话语施效行为。这些译名是否全面准确地传达原文的意义和内涵，还需要对原文进行深入的解读。

细读原文，先看奥斯汀如何阐述“locutionary act”。“言辞举动”大约等于说出某种感觉和指称，这还是相当于传统意义上的“意义”[3]。（Austin 2002： 109）由原文可知，“言辞举动（locutionary act）”只是奥斯汀把言语举动抽象化后所分析出的其中的一个层面，并无内外之别；奥斯汀也阐述了关于“言辞举动（locutionary act）”和“以言行事举动（illocutionary act）”的关系，“我们可以说，通常而言，实施‘言辞举动’本质上也是实施‘以言行事举动’，这是我打算采用的术语。因此，在实施一个‘言辞举动’时，我们也在做这样一个举动：问或回答一个问题，给出信息或确认或警告。”[4]（同上：98）可见，“以言行事举动（illocutionary act）”是同一言语举动的另一个层面，查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，in- or il- or im- or ir-意为in，within，toward，所以将其译为“言外行为”正好与原意相反。奥斯汀对另一个术语“言辞取效举动（perlocutionary act）”的表述是：再进一步讲，实施一个言辞举动的同时也在实施一个以言行事举动，同时也还在实施另一种举动。说某件事常常是，甚至通常是对听众，说话者或其他人的感情，思想产生某种效果…我们把实施这种举动称之为“言辞取效举动（perlocutionary act）”[5]（同上：101）。

这段话更加清晰地阐明了所谓的三个acts并非把一个言语举动切分为三，事实上是做了一个言语举动就一定同时有这三个举动，奥斯汀原文一直用的是“sense”，即从不同的层面来剖析同一言语举动，也即在阐释奥斯汀理论的核心“说话就是做事”。“per-”在Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary中的释义是through，所以perlocutionary 表示透过locution完成的举动。姜望琪（2005）在分析了奥斯汀的理论和原文之后，也认为在实施一个locutionary act时，也是在实施下列行为，如提出或回答问题，提供信息、保证或警告，宣告一个决定或表达一种意图，认为奥斯汀在挑战传统的把说话和做事、言论和行为对立起来的观念。如果将locutionary act译为“言外行为”，就将其理解为游离于言说之外的行为，如此奥斯汀所谓的“说话也是一种行为”就成为毫无意义的命题。另一方面，将三种acts译为“言内力、言外力、言后力”则忽略了奥斯汀在阐述该理论时所强调的“言语是一种具体举动”，而且，“力”和acts在内涵和外延上都没有对应之处。因此，本文认为locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act较为确切的译名分别为：1）言辞举动（locutionary act）；2）以言行事举动（illocutionary act）；3）言辞取效举动（perlocutionary act）（陈国华 2007：F24）。

四、结语

原则上一个术语指称一个概念，一名一译是理想的，但在实践中很难做到。准确地翻译术语需要研究其概念、所指对象、文体特色、语义区分度、语境以及术语产生的背景。术语译名的统一是一个相对的、动态的过程，在一定时期内多个译名并存的局面常常存在，原有的译法可能会被新的译法取代。在遵循一定的术语翻译原则的基础上，逐渐地规范术语翻译，促进其标准化，不仅是语言学发展的要求，也是翻译学研究的要求。

注释：

[1]“言语行为理论（speech act theory）”是目前使用最为广泛的中文译名，但是和另一语言学理论“verbal behavior”的中文译名完全相同，本文将会详细对比二者的异同。

[2]英语原文：the act of‘saying something’in this full normal sense I call，i.e.dub，the performance of a locutionary act，and the study of utterance thus far and in this respects the study of locutions，or of the full units of speech.

[3]英语原文：A locutionary act is roughly equivalent to uttering a certain sense and reference，which again is roughly equivalent to“meaning”in the traditional sense.

[4]英语原文：To perform a locutionary act is in general， we may say，also and eo ipso to perform an illoctionary act，as I propose to call it.Thus in performing a locutionary act we shall also be performing such an act as：asking or answering a question，giving some information or an assurance or a warning.

[5]英语原文：There is a further sense（C）in which to perform a locutionary act，and therein an illocutionary act，may also be to perform an act of another kind.Saying something will often，or even normally，producing certain consequential effects upon the feelings，thoughts，or actions of the audience，or of the speakers，or of other persons.…we shall call the performance of an act of this kind the performance of a“perlocutionary”act.

参考文献：

[1]姜望琪.论术语翻译的标准[J].上海翻译（翻译学词典与翻译理论专辑），2005：80-84.

[2]罗天华.也谈语言学术语的翻译问题——以增译《语言共性和语言类型》为例[J].当代语言学，2023，（1）：73-79.

[3]王宗炎.关于译名的三个问题[J].外语教学与研究，1987，（4）：38-43.

[4]赵世开.语言学术语译名中的新问题[J].语言文字应用，1992，（4）：3-51.

[5]Austin，J.L.How to Do Things with Words.Beijing： Foreign Language Teaching and Research Press（1962/2002）.

[6]陈国华.导读[M].Fawcett，2007：24-26.

[7]许国璋.许国璋论语言[M].北京：商务印书馆，1991.

[8]曲家丹.言语行为理论与《哈姆雷特》中的戏剧反讽[J].长沙大学学报，2006，（3）：85-87.

[9]陈海庆，张绍杰.语篇连贯：言语行为理论视角[J].外语教学与研究（外国语文双月刊），2004，（6）.

[10]刘风光，张绍杰.取效行为与诗歌语篇[J].外语与外语教学，2007，（10）：6-8.

[12]付习涛.论言语行为的性质[J].语言学研究，2005，（4）：81-86.

[11]陈国华.称谓动作与英语祈使句的分类[J].外语教学与研究，1984，（3）：35-39.

[12]沈家煊（译），克里斯特尔，戴维编.现代语言学词典（A Dictionary of Linguistics and Phonetics）[M].北京：商务印书馆，2000.

[13]Mish，F.C.，Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary （10th edition）.Springfield，Massachusetts：Merriam-Webster，Incorporated.2000.

行为理论论文范文第4篇

【论文关键词】物权行为 债权行为 处分行为 负担行为 论文论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象的不动产物权担保比附随性担保对债权人具有优越性。 对此问题的讨论，似可遵循如此思路:物权与债权概念的界定为如何?是否应严格遵循?两概念对民法之体系构成有何影响?其影响有何理论意义和实践效用?取得(或变动)物权与取得债权是否可以用同一种方式(债权行为)?如果用同一种方式，其内在优点和缺陷是什么?用不同的方式(债权行为、物权行为)来取得不同的权利，其优点和缺陷又是什么?比较两者，并考虑其他因素(包括社会发展、裁判适用、法学教育功能等)，得出以何者较优之观点。当然，只是何者在现有社会发展与吾辈可能预见之社会发展下，为较有利之制度而言，至于要下一绝对之肯定结论，实为无科学及必要性可言。 二、分析与检讨 (一)物权行为与债权行为 在欧洲大陆，基于罗马法的传统，至19世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权行为和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。与此相应的，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象的债权法体系。因此，物权法和债权法是在一定的历史条件下被规定和形成的东西。 物权和债权之区别有:1.权利的对象不同。表现在债权乃对于特定人要求其为或不为一定行为之权利，物权乃直接管领其物之权利。2.权利的效力不同。债权具有平等性，对同一债务人发生的数个债权，其效力 一律平等，不发生谁为优先的问题。而在一个物上发生数个物权，则以先发生者有优先权。3.效力的强弱不同。物权效力强于债权效力。表现在担保物权上甚为明显。4.权利行使不同。物权有追及权，债权则无。债权不能对债务人外的第三人主张权利。可见债权与物权，前者较为动，后者较为静，后者为前者之归宿，前者又生新的后者。周而复始，循环不断，共同服务于人民之生活、社会之发展，意义至巨! (二)物权权利变动以何为引擎 1.鉴于权利的性质不同，必然影响发生权利变动的意思表示的性质和内容不同。既然是不同性质的意思表示，则应以不同性质之法律行为为之，实为逻辑上的必然结果。2.若用同一种引擎来同时发动债权和物权的变动，或认为其中一种权利(物权)变动系另一种权利变动的当然结果，那么在两者都存在的情况下尚为可以，但在只存在一种权利变动的情况下(如所有权的抛弃、抵押权的设定、德国法上的土地债务的设立契约等)，就难圆其说。3.法律上之概念，由于裁判适用的需要、法典稳定性、适用广泛性、包容新的社会状况的需要、透晰复杂社会关系的需要，都决定了对纷繁的社会现象做抽象整理的要求。 故法律概念为现实社会之无变动而径直使用者，极为罕见。债的概念乃为要求债务人为(或不为)一定的行为。如买卖行为中的债权，即为要求债务人履行作成物权变动(所有权移转)的意思表示并为交付而使债权人取得标的物的所有权的行为。从普遍心理上来分析，我们通常认为最近发生的合意才是最有效的。正如我们只有当接受标的物的交付(在不动产则为登记)时，才认为对方在交付那一刹那所具有的移转所有权的意思表示(通常为默认)是终局有效的一样。(很多学者认为交付所具有的移转标的物的意思表示是拟制的，但恰恰相反，任何思维正常的人在作成这样一个行为的时候都一定会有这种默认形式的意思表示的)这不正说明了区分物权合意的独立存在性吗?这不正符合了债权仅仅产生履行一定行为的义务，而直接产生物权变动的，是应该为物权行为吗?4.社会之渐变，交易之日趋频繁，产生了愈来愈多的新型权利。盖观察之，乃物权与债权之日益配合共同适应交易需要之结果。如在最高额抵押中，担保物权不依债权而存在。盖不区分物权行为与债权行为，此问题实难解决。其他如保留所有权买卖等，也并非简单的用债权行为理论可以解决。5.承认物权行为理论，使法律行为的概念得到了充实，作为与权利并列的民法中两个最核心要素之一的法律行为概念得到精致化和科学化，到底会有多少积极意义(理论上和实务上)，殊值重视。作为社会科学，同样需要体系与概念的精确化(此非概念法学之倾向)。有些学者认为这种抽象具有极端化的思维，从上面的分析可以看出此言难以成立。 (三)对批评物权行为理论所持理由的反批评 1物权行为为捏造之产物，严重歪曲了现实生活过程，对于法律适用有害无益。对于捏造一词，似有疑问。捏造，乃无事实而假造事实。举个典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，应无疑问。其拟制性之强，远远超过物权行为。但法人概念能发展成为民法之重要概念，理由何在?关键在于其适应了社会现实之需要。由此可见，物权行为只要能适应法律发展、社会演化之需要，同样可以被采用。况且，物权行为的提出也是建立在法律行为的合理理论上的，是法律行为概念的一个再发展，无捏造可言。 2.认为物权行为理论中的无因性理论不利于保护交易安全，进而认为我国立法不应采此理论。这一点需要澄清。首先，萨维尼创设物权行为无因性理论，是具有保护交易安全的第一人的意图的。另一方面，善意取得本身的建立还是需要解决很多问题的(如善意如何确定，要求原所有人举证受让人为非善意，也非易事，而且诉讼上要加人裁判者的一定主观判断，也有疑虑。虽然理论上符合交易正义公平的精神，实践上仍然有诸多困难需要克服)。在此，应该说明另一点，即使不采无因原则，也不能因此而否认物权行为的重要性。因为无因性只在物权变动中有债权行为这一原因行为存在的情况下讨论，才有意义。其只是整个物权行为理论中的一个部分(我个人认为同样不能算是决定物权行为存废的部分)。欲否定无因性进而否认我国应不采物权行为概念，是不科学的。 3，还有学者提出，正如物权行为可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么?我认为: 在例如即时交易中，完全可以只发生一个物权行为，而不认为还存在一个债权行为。因为在这时人们关注的只是即时的取得所有权，不再需要存在一个以履行一定行为(移转所有权)为内容的债权行为，只需直接发生移转所有权的合意(物权合意)就可以了。这在理论和实践上都是合理成立的。 4.认为物权行为违反了意思自治的精神，因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权行为合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。需要说明的是，正因为物权自身的特点，才要将登记或交付作为其生效要件，只有具备了这些生效要件，才能发生物权的变动。生效要件是对法律行为效力的社会评价，多基于社会政策，公平正义而规定，比如要式合同，不仅要有债权合意，还要有书面才能成立或生效一样，不是同一道理吗?还有一个观点，是认为登记机关的审查限制了意思自治，不属于意思自治的范畴。这个看法也是值得商榷的。如上面所说，鉴于物权(特别是不动产)的特殊性，国家对私人的意思自治进行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。绝对的意思自治是不适应社会发展要求的。况且，这种干预应为何种范围，何种程度，何种方式，都是可以合理规范的。并不能说只要是干预就一定破坏意思自治。 (四)小结 1.物权行为理论，虽其创立者萨氏乃集中基于买卖这一典型行为中加以抽象和论证，但其应具有的内容，绝不限于此优因性)。其对法学理论之贡献，也应作更广泛之讨论和认识，不能以偏概全。对无因性原则之检讨，也应作更全面和客观之分析，因为问题并非已盖棺定论。 2.物权行为理论，对于法学发展贡献至巨，对于我国日益深化的市场经济来说，应当大胆采用此理论。当然，这并不阻碍对其的深人检讨和对其的改造完善，建立起具有时代特征的物权行为理论。 3.理论的科学性与通俗性之间，的确存在着矛盾。盖科学乃现实之总结与提炼，渗人抽象思维才能进行本质观察。故经抽象之理论与现实具有一定程度的脱节性，是客观存在的。然正如科学之掌握与运用，多为科学家之事务一样，法律的裁判乃掌握于具有相当法律科学知识的法官之手。对其来说，具有抽象性应不成为理解上的难题，基于科学理论作成正义之裁判才是问题的关键。当然，这并不妨碍法律知识之普及，惟此需要相当之过程而已

行为理论论文范文第5篇

一、共同危险行为的涵义

《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形①。共同危险行为责任制度的设立目的，在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而又无法证明损害行为与侵害行为的因果关系时，无法获得救济，从而保护无辜受害人合法权益，维护社会秩序，实现公平正义。

二、共同危险行为的构成要件

共同危险行为不是典型的共同侵权行为，属于“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性，根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：（一）共同危险行为是由数人实施的，且数人之间并没有故意或者共同过失。共同危险行为由数人实施的，这是共同危险行为成立的前提条件，如果加害人仅有一个，则不可能成立共同危险行为。数个行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或者其他组织构成。数人之间不存在共同故意或者共同过失，如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际加害人也并不重要，人民法院可以直接依据《解释》第3条第1款（共同侵害）的规定，要求该数人就原告的损害承担连带责任，因为共同过错已经将这些行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。

（二）数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。所谓“数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为”就是指，作为被告的数人共同参与了对他人人身安全或者财产构成的行为。正是由于数人共同参与实施了该行为，因此他们的行为都与受害人的受损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为而使他人被置于一种危险的境地，所以法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害后果之间根本不存在因果关系。从我国的司法实践来看，人民法院对“共同行为”的标准掌握是比较宽松的。例如：重庆市渝中人民法院对受害人郝跃因被空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而受侵害一案中，法院判决王瑞才等22名有仍烟灰缸嫌疑的住户分别向郝跃承担8101.5元的赔偿责任②；在此类相关的案件中，就保护无辜的受害人而言，其判决是有一定的道理。但从理论上讲上述案件中被判承担赔偿责任的被告中存在并没有共同参与实施对他人的人身或者财产具有危险性的行为。如果上述案件中的被告都向下仍东西，而其中一个被告的烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍烟灰缸的只有一人，其他的住户并未实施危及他人人身或者财产安全的行为，因此这些被告并不属于共同危险行为的参与人。在此种情形下，判决其承担赔偿责任，无疑是不公平，笔者认为，为了在无辜的受害人与无辜的被告之间寻求一种平衡，既能够有效保护无辜的受害人，又不至于令无辜的被告承担责任，应当借鉴德国民法的相关规定，将“共同行为”的标准界定为：数人的行为具有一定的时间与空间的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。

（三）损害后果是由共同危险行为所致的，但不能确定谁是实际侵害行为人。数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果，如果该行为并没有现实的损害后果，则该行为不够成共同危险行为。在实施共同危险行为的数人中，不能确定谁是实际加害人，需要强调的是“不能”一词。“不能”表明在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度，如果能够查明但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。

（四）数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓“不确定的因果关系”，也称为“择一的因果关系”。它是指这样一种情形，即受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人（或数人）就是另外的某一个人（或数人）。在共同危险行为中，损害后果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险而是侵犯行为。这是与累积的因果关系相对的一种因果关系。所谓“累积的因果关系”，是数人的行为的结合导致了结果的发生，数个原因对结果发生的作用比例不明。

三、共同危险行为人的责任及免责事由

（一）共同危险行为人的责任。《解释》第四条明确规定了共同危险行为应当就受害人所受到的损害按照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为作为共同侵权行为的一种特殊表现形式，对其归责有过错推定原则，过错原则与过错推定原则混合运用③。至于各个责任人之间如何分摊责任的问题，有两种学说：一种是过错程度说，即受害人后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定行为人的赔偿份额过错大小，行为重的按比例多分担，反之则少分担。二是平均分担说。即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其过错程度将不予考虑。行为人负担如无特别的事情，平均分担④。笔者赞同平均分担说。因为数人所实施的共同危险行为是造成受害人损害的一个整体的原因，各个行为人在实施共同危险行为的过程中，其各自的危险行为致人损害的几率大体相同，难以确定各自过失的程度，因此在责任划分上，应当是采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果自负。

（二）共同危险行为的免责事由。对于共同危险行为的免责事由，存在着两种说法：一为肯定说。该说认为只要数人中能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为之外，使其免除责任。二为否定说。该说认为，为了更加有效地保护受害人，即便数人中的某人能够证明没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制的证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此行为人能够证明自己并非加害人不能免责。更有学者认为，共同危险行为中的某人不仅要证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。笔者赞同肯定说。首先，要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责时，本身就意味着对免责的要求已非常高了，事实上绝大多数人是无法证明此点的，所以担心受害人无法获得补救是没有必要的。其次，若要求共同危险行为人中的某人不仅要能够证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。此说法违背了共同危险行为制度，原因有二：一共同危险行为人中的某人并没有证明他人为真正加害人的责任；二若能证明谁人为真正加害人，该行为就不再属于共同危险行为了，而是一般的侵权行为，应按相应的原则追究加害人的侵权行为。实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免责。《解释》第四条第二句更是明确规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。“共同加害人”是推定的，应当充许其中的人证明自己没有实施加害行为，或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。这一规定显然意味着共同危险行为并不是一个不能分割的整体。

四、共同危险行为的举证责任原则

共同危险行为的责任基础，是共同过错，确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则，但共同危险行为又不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则。所谓推定过错责任原则是指在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形下，可以就损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则，是过错责任原则的一种特殊的表现形式，其落实到举证责任上则适用举证责任倒置，即受害人只要证明数人均实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人对造成的结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。如果行为人能证明自己没有过错，其行为并不导致受害人的损害发生，则其不承担侵权赔偿责任，否则，应由该数个行为人共同承担侵权赔偿责任，并互负连带责任。确定共同危险行为的举证倒置原则，使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的劳累和束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的地位，更有效地制裁民事违法行为。

五、共同危险行为的正确认定

在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，部分法院在审判实践中运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件裁判，而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱。一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济；另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法律依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为，并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护受害人的合法权益，维护公平正义；保障与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。

1、如何认定共同危险行为。在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的区别主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同危险行为；如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。

这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下仍东西，而其中一个被告烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍花盆或烟灰缸砸的只有一个人，其他住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有仍花盆或烟灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平。对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其推定等几个方面界定。也就是说数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下仍石子，结果其中的一块小石子砸到了行人，由于几个小孩的行为具有一定的时间与空间上的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩向受害人承担赔偿责任。

具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：（1）行为的实施主题是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。（2）行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，笔者认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上。丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。（3）一般而言,危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都可能是侵害行为人，却无法确定到底是谁实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即属此种情况。（4）从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。（5）从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向，但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同向特定的目标。但应该注意此时一人或数人的主观方面应该为故意，且无意思联络。如甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发现逃跑，丙中一弹，不知具体为何人所为。

2、共同危险行为人之间不存在着共同过错。在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同过错。也就是说，行为人的过错（主要是疏于注意的义务）之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。（如前述甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇同时向丙开枪后的事例）共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。

3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一。在审判实践中，有观点认为，在侵害明确但各自对受害人造成的损害份额不明的也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数人行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应付连带责任。在其内部，一般应该考虑主观过错程度以及行为与损害结果的原因力比例。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数人行为间接结合的与意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。

注释

1、王利明《人身损害赔偿疑难问题》中国社会科学出版社2004年版，第228页

2、2002年3月2日《法制日报》载《高空坠物砸伤人，涉嫌住户同赔偿，侵权日不明可否搞“株连”》。

3、程啸，《论共同危险行为》载《人民法院报》2003年12月19日

4、马骏驹著《民法原论》（下）法律出版社，1998年版第986—992页。

5、王利民，《侵权行为归责原则的研究》中国政法大学出版社1992年版第299页。

参考书目

1、张新宝：《中国侵权行为法》第九章

2、王利明主编，《人身损害赔偿疑难问题》

3杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，来源于中国民商法律网。