合同法解释三范文第1篇

关键字： 向第三人履行的合同 履行请求权 受益意思

一、的提出

合同有束己合同与涉他合同之分，涉他合同又可进一步区分类型，其中，当事人约定由债务人向第三人履行的，称为"向第三人履行的合同";当事人约定由第三人向债权人履行债务的，称为"由第三人履行的合同"。对这两类合同，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第64条和第65条分别作了规定。然而如何理解适用这两条规定，论者见仁见智，并不统一①。存在的问题大致包括:向第三人履行的合同是指带有第三人约款的合同还是仅指其中的第三人约款?第三人有无履行请求权?债务人违约时应向谁承担违约责任?向第三人履行的合同如对第三人发生效力，是否需要第三人承诺?围绕上述问题以及《合同法》第64条，本文拟作学理解释，以期将问题的讨论引向深入。

二、向第三人履行的合同的语义

向第三人履行的合同，又称为"为第三人的合同"或"利他合同"，自狭义而言，是指有将合同权利直接归属于第三人(合同当事人以外之人)内容的合同。〔1〕(P113-114)例如，X、Y约定，由Y向Z给付某物，

则Z取得直接向Y请求交付该物的权利。其中，X是债权人，亦称为要约者或受约人;Y是债务人，亦称为诺约者或约束人;Z是第三人，又称为受益人。合同的当事人是X和Y，X是以自己的名义而非以Z的人的身份与Y缔结合同。

向第三人履行的合同在中随处可见，例如，保险合同以第三人为受益人，使之取得保险金请求权;货运合同使收货人取得提货的权利;邮政汇款合同使收款人取得请求兑领汇款的权利;父亲带未成年的儿子(没有居民身份证)外出，与宾馆所签住宿合同，当然有使儿子享受住宿权利的效力，儿子单独回宾馆时，有权要求服务员打开房门。

向第三人履行的合同，仅以使第三人取得直接请求的权利(使合同的效果部分地归属于第三人)为其特点，除此之外，则与普通合同无异，并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同。〔1〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故当事人多于订立普通合同的同时，附加一项"第三人约款"，以此变更给付义务的方向。这时，其普通的合同称为"基本行为"，而基本行为的关系，称为"补偿关系"。例如，买卖合同，附带约定将标的物交与买受人以外的第三人，或将价款付给出卖人以外的第三人时，则买卖合同为基本行为，而向第三人给付的约定，则是第三人约款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其结构是基本合同加第三人约款，〔6〕(P113)这是通常的理解。不过，也有学者特别强调，在形式上向第三人给付(履行)的合同常表现为某个合同(原因行为)中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。认为在当事人缔结向第三人履行的合同情形，当事人之间必然存在两个法律行为:一是基本行为(原因行为)，二是第三人约款(向第三人给付之契约)。〔7〕(P38)王泽鉴先生也认为，所谓第三人利益契约实为买卖、赠与、保证或保险契约之附款。〔2〕(P151)欧洲合同法原则(以下简称为PECL)第6:110条标题取为"利益第三人之约款"，亦属颇具匠心。这样，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"这样的用语，可以在两个层面上使用，有时指带有第三人约款的合同，有时是指该合同中的第三人约款②。在本文中，如无特别说明，向第三人履行的合同指带有第三人约款的合同。

若合同当事人仅约定向第三人给付，而不使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利，则为"不纯正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又称为经由所谓被指令人而为交付，〔8〕(P134-135)与此处狭义的向第三人履行的合同，自有差异。当然，在判断是属于向第三人履行的合同还是属于不纯正的向第三人履行合同时，应当依据具体的合同内容以及交易习惯进行。例如X在Y花店订购鲜花一束，约定由花店店员送至女友Z的住所，通常属于不纯正的向第三人履行的合同。此时Y仅向X负有债务，对Z不负有债务，故Z并没有直接向Y请求给付的权利。

综上，狭义的向第三人履行的合同与不纯正的向第三人履行的合同，二者的根本差异在于是否赋予第三人以履行请求权。

三、《合同法》第64条与第三人的履行请求权

《合同法》第64条规定:"当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"该条规定颇为简约，特别是第三人是否享有履行请求权，文义不明，以致学者解释不一，大致有如下几类见解:

其一，立法机关人士所作释义认为，《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同。〔6〕(P112-113)

其二，认为《合同法》第64、65条既不是对"为第三人利益订立的合同"所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中"经由被指令人而为交付"的规定。〔7〕(P48)或者认为第64条坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。〔9〕(P78)认为第三人利益合同制度在我国仍是付之阙如。〔10〕(P53)

其三，认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况:一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行(经由被指令人而为交付)。〔11〕(P55)

其四，认为《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。〔12〕(P30)

综上，对于《合同法》第64条的解释，第一说为肯定说，第二说为否定说，第三说为宽泛肯定说(在肯定的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同)，第四说为不足肯定说(在肯定的同时，指出其存在不足)。

从文义解释来看，第64条所规范的对象是"当事人约定由债务人向第三人履行债务"的情形，并没有提及第三人是否享有直接的履行请求权，对于法律效果的规定，也基本上是在"合同相对性"原则的范畴内进行的。因而，上述否定说及宽泛肯定说将"经由被指令人而为交付"这种不纯正的向第三人履行的合同纳入该条的语义射程之内，这的确是可能的。问题是，是否可以因此而否定狭义的向第三人履行的合同亦属于该条的规范对象呢?上述否定说基本上持此立场，因而可以推论，针对狭义的向第三人履行的合同，《合同法》被认为存在漏洞。否定说的逻辑在于，法条未明确赋予第三人以履行请求权，加之明定由债务人向债权人承担违约责任，因而，第三人不可以向债务人有所主张。

否定说虽符合逻辑，然而其解释结论却存在如下不足:(1)认定向第三人履行的合同在《合同法》上构成法律漏洞，使得此类案型在实务中缺乏法律依据，效果不佳;(2)将第64条解释为"经由被指令人而为交付"，其规范意义大为降低，因为合同相对性原则本属当然之理，债务人向债权人承担违约责任，即使不特设第64条规定，亦属当然。

合同法解释三范文第2篇

内容提要: 法官对合同的解释无法脱离其能动性，而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准，以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准，以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。

在交易中，合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思，诸如语句含义模糊或有歧义，或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议，就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前，我国学者对于合同解释日渐重视起来，其研究日渐深入，总结我国学者的研究可以发现，我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度，从工具理性的角度出发，旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过，与国外相较，大陆民法学者似乎在关于合同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导，必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨，以期对实践有所裨益。

一、合同解释离不开法官的能动性

“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作，”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是，文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现，正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务，它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。”[2]由此看出，认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在立法上明确规定了关于合同解释的规则，但是也正如国内外学者早已指出的，“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法，以帮助他们解释合同，但它们在实践中没有很大的帮助，一般而言，法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3] “实际上对这些原则的具体操作者法官而言，这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题，只能提供一般的总体性的方法。”[4]由此可见，即使是最详尽的规则提供，也无法帮助法官进行一切案件的具体判断，这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。

因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定，但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化，并不具有较强的操作性，给法官提供的仅是路径指引，而非具体的操作规则。归根结底，合同解释将最终由法官进行主观操作，也就是说，在合同解释过程中，法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的，解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为，任何理解都是一种历史性的存在，都以某种先定性的思想结构为出发点，这即一定历史条件下传统所保留的见识———成见，它构成了理解的基础。这里，所谓成见，即运用于合同解释中，即为法官的能动性。 “解释者的成见是解释的基础之一，而不是一种必须克服的消极因素或障碍。”[6]

上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样，是一个重新构造的过程，在这样一个重新构造的过程中，存在两方面的基础性因素:一是法官即解释者的精神底蕴;一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下，合同的解释得以顺利开展，则需通过两者的意思交流，即伽达默尔所称的“解释者的成见与解释对象的内容能够融合在一起，才会出现真正的理解”，为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。[7]

视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的，但是在大多数情形下，视界的融合极为不易，其原因首先在于语言自身的局限性， “语言不是水晶，透明而又稳定不变，它是活动着的思想的外衣，会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟:“语言是一种不断变化的，具有适应能力的，常常充满歧义的表达工具”。“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”，而“理解的必要前提是:感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。[9]某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文，它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。这是作为表达工具的语言的本质属性; 承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着，在订立合同的过程之中，当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息，进行意思的生成、表达和反馈，就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲，探求当事人的真意，就成为一项普遍而复杂的工作了。基于合同用语的歧异性，合同解释的普遍性被确立，乃至于“全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释……只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达，解释就始终必要”[10]。视界融合不易的另一个原因是与合同文本产生的历史情境相关。法国解释学者利科尔曾指出:文本与它的语境之间的这种大变动，是影响文本与作者与读者主观性之间关系大变动的关键。文本脱离了具体的历史情境，人们对它就可以有无限多样的阅读。[11]视界融合不易的最后一个原因是与法官与当事人的精神底蕴存在的当然差异性紧密相关。法官与合同当事人毕竟属于不同的主体，两者精神世界有差异是必然的，这也会导致合同解释时视界难以融合。

在人们可以对合同文本进行无限多样的阅读中，作为权威的裁判者———法官所起到的作用十分关键。在法官与文本各自的视界无法顺利融合时，究竟谁的视界会在合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?无疑在裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。由此，将产生一个极为重要的问题:既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提，那么透过法官这一系列的主观操作，如何保证其对合同解释的客观性?当然，“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”，[12]但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。因为“解释者应在解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义，而不是任意解释”。[13]依此，接近客观的正确的意义的解释是可以也可能寻得。既然如此，在视界融合出现障碍时，法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?

二、法官主观解释合同的两项规则

已如前述，既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意，而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。意思主义的缺陷渐渐暴露，取而代之的是表示主义的兴起。表示主义以其可以察明的表示于外的客观意思为考察对象，具备实践之可操作性与理论上对相对人之信赖利益保护，因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。即便如此，表示主义亦非毫无争议可言，对表述于外的客观意思，同样存在着进行无限多样的阅读的可能。这意味着表示主义依然无法彻底清除视界融合的障碍，上述之无法视界融合的难题依然存在。本文认为，法官在解释合同时，应采取两个衡量标准:一是以私人利益为衡量，以理性第三人为标准进行判断;一是以社会公共利益为衡量，以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。

(一)“理性第三人”标准

理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等，这些称呼表明了该第三人之必备要素:理性。所谓理性第三人标准，指的是当事人就合同的条款发生歧义时，法院抛开当事人以一个通情达理的第三人的地位看他如何理解合同条款的内容，并以该第三人理解的意思为确定的标准。海因·克茨对此有过精辟的说明：“假设他们之外的一个公道的人处在听者的位置上，并且根据他能意识到的其他所有的相关情况下该用语的意思的理解，则该人所提供的用语意思才可以采用”。[14]威林斯顿在其所主持的《合同法重述》中也阐明： “合同解释不能依赖于任何一方的主观意图，应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。” 尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是，对于该理性第三人标准的运用，在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人标准怎样，始终都必须以法官的构造为准，也即，该理性第三人的标准在我国现行合同法中规定的甚少，并未予以明确详细的界定，而只是提供一些用以寻求并构造该第三人标准的基础性规范。如我国《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但这仅仅是合同解释的原则，而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外，现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。观察我国现行合同法对合同解释的规定可以看出，一方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿；另一方面，在合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情况表现于外部的，因此，我国《合同法》采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。

从合同法规定的这些模糊性的解释原则中，我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延，但是这些原则却给我们提供了引导路径，它是法官构筑理性第三人的基础。这也正是贝蒂所称的：“解释者可以在解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人标准对合同的解释，与下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释，更多的是从保护合同当事人的私人利益，其的目的是使争议的合同尽量有效(即有效解释原则)，以发挥合同的经济效用，保证合同当事人的利益，使资源的配置达到帕累托最优。

(二)社会公共利益标准

社会公共利益标准的出现，是与合同解释之表示主义联系在一起的。而此二者均可归为私法社会化之现象。所谓私法社会化，指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现，这种体现被归纳为一种趋势或称为社会本位，或称为私法社会化。这样一种社会化趋势，必然反映于合同制度上，因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。但这一标准终究还是非常模糊、难以界定的概念，所以，在进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。

1.合同正义。现代社会，合同解释由探求当事人的真意，趋向于产生法官所希望的法律效果，即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会利益的合同”[16]。我国学者的研究也证实：“如果说19世纪的法官在当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话，那么现代各国司法实务中，随意思自治的衰落，法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法，虽然从表面上来看，法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿，但事实上其判决总是更多的建立在公平的基础上”。[17]这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义，而且同时关注合同内容的公平正义性。

这样一种在立法、司法、学理上对公平正义的追求，源于社会对公平正义的渴求。由于自由资本主义的初期，社会更关注的是经济效率、个人自由的实现，但是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后，经济效率在盛行的同时，因为垄断所导致的两极分化、贫富差距日趋明显，也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现。在这样的背景下，任何有机体的越轨行为不仅波及合同相对人的利益，而且波及整个社会，因而，社会对公平正义的呼声越来越强烈，人们希望将合同的绝对个人自由加以法律的限制，以合同正义的方式去保护合同交易主体的公共利益，使私人利益与群体利益、社会公共利益相协调，从而达到实质的私法自治。

2.诚信原则。现代意义上的诚信原则，既是当事人民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据，它标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。尽管诚信原则被誉为民法上的帝王条款，但“诚信原则，本为道德律上之原则，蜕化于私法上，虽可以利益衡量称之，但利益衡量者，仍属欠缺实质内容的形式概念，因之就现实操作及所能解决的功能言，诚信原则可以说是最好运用，但亦是最难驾驭之法律原则。”[18]具体适用于法官对合同的解释中，各国立法均规定了合同解释中的诚信原则。诚信原则反对极端的意思主义与绝对的意思自由。在它看来，这样的极端与绝对自由将导致个人主义的膨胀与片面主义的扩张，导致合同自由的无限扩大化以及个人背信弃义行为的泛滥。将不利于个人之间、个人与社会之间的利益协调，并最终必将损害社会的经济效率与公平正义。是故，诚信原则主张以诚实信用、善意、平等、公正、正义等伦理观念来代替绝对的意思主义与形式上的契约自由，借此来保护社会上相对人对合同行为的信赖利益，稳定交易秩序，协调各方利益关系，维护社会的共生和谐。

从上述对公平正义、诚信原则的论述可以看出，在社会公共利益标准下的合同解释，法官对当事人内心意志的探求已经被置于次要地位。社会公共利益反而跃升并不断被强调。这又不免出现了以社会公共利益取代私人利益的情况。 “实践中，很多合同由法院判决存在。在这些情况下，当事人并不想订立合同或根本没有认识到自己在订立合同，而且很多合同义务也由法院判决存在，这些义务实质上不是契约性的而是在假定的契约或根本不存在契约的情况下产生的义务。”[19]阿蒂亚所说的这种情况正是“法院为当事人订立合同”的情形。这已突破了传统民法的契约自由、法院不得为当事人订立合同的原则。法官们为了在个案中达到公平正义的审判结果，他们毫不犹豫的使用任何他们能找到的工具。“法官不得为当事人订立合同的信条已经内打破，法官对当事人意志的探询在一定条件下为维护社会公正的需要所代替，法官运用自由裁量权，根据公平正义、诚信原则解释、补充、评价法律行为成为必然。”[20]

三、对法官能动性的限制

上述两个规则是法官在合同解释出现障碍时常用的解释规则，但正如前文所述的，无论是理性第三人标准，还是社会公共利益标准，都存在显而易见的模糊性，两个规则的具体操作仍有一定的弹性空间，对合同的解释结果最终还是取决于法官个人的主观世界，也即:法官在合同解释时对主观因素的依赖是无法摆脱的，正因为法官主观性的强势因素，所以，法官的自由裁量权的行使将成为合同解释的组成部分。但对于自由裁量权的行使极有可能导致的权利滥用问题，学者们早就提醒应对自由裁量权保持惕怵之心。 “诚然，法官为知识丰富之法学者，亦充满良心与正义观之法学家。于契约解释时，纵有评价作用。亦大多能本乎良心与正义感而为解释。惟仅凭良心与正义感作用，并不能确保公平正义之实现。因之，如何限制自由裁量权的滥用可说甚为重要。”[21]

由于思维是一个主客体相互融合的过程，无论法官在合同解释时采用哪一种标准，合同解释始终是一个在合同文本基础上重新构造意义的过程，合同文本有自己的精神底蕴，法官也有自己的精神底蕴。于是，在法官能动性的发挥时，以上两者的结合很可能产生一个新的意义世界。通常，法官在合同解释中，将当事人已经发生的行为确定为一个新的合同，但该合同并不是基于当事人的合意，而是基于事实上的交易行为，显然该合同已纯为法律干预下的产物，只不过仍以当事人的合意之名义，以合同解释为手段。此时的合同，已然是当事人合意与法律干预的结果。法官不单单到当事人的意思或信赖中寻找合同，而且以理性第三人标准、社会公共利益标准以及法律上的各项规则，将其能动性发挥至合同关系的各个方面，再经由合同的解释制度进行转换，使之成为当事人的合同义务，要求当事人履行。由此可见，合同的权利义务已经被法官借助于能动性的发挥与诉讼的权威在当事人之间重新进行了分配。这样的分配结果有两种可能，一是正效果，即法官的分配能够实现当事人订立合同的目的，实现合同的经济效用;一是负效果，即法官的分配起到的是反作用，违反当事人订立合同的目的，也无法实现合同的效用。本文认为，对法官在合同解释中发挥其能动性所导致的自由裁量权应从以下几方面进行限制：

首先，在法官在适用理性第三人的标准规则时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的脱离合同签订的实际情况、偏离合同缔约人的真意的解释。这可能出现的情况是理性第三人的理解和表意人与受领人的理解均不同，进而法官依此种解释给当事人双方订立了一个双方都不愿接受的合同。从而强制了当事人任何一方的意思自治，这种情况严重损害了契约自由的理念，应该予以排除，此时需要征询当事方的意思。因此，对 “理性第三人”的衡量标准的限制是必要的。这种限制可通过两个途径达致。一个是法律明确规定合同行为可撤销，表意人对于解释的结果如果认为不合自己意愿的就可以以意思表示错误主张撤销合同，通过撤销权的行使阻止不利性的发展扩大。此时撤销权人需要承担因为撤销而对相对人信赖利益的损失。当然，这种方式仅仅是一种补救措施，表意人仍然处于一种不利的地位。另一个途径是规范法官，在发挥其能动性的同时确定一些解释的具体规则，这些规则需要满足对当事人意思表示时具体情况的充分考量，这将体现在以下对法官自由裁量权的限制中合并阐述。

其次，合同解释中法官的自由裁量权需受以下限制，包括：第一，合同解释规则的控制。合同解释规则的粗糙性与模糊性，并非详细明定的操作规则，因而对于法官的解释工作只能起到路径指引的作用，尽管这些缺点确实存在，但是，无可置疑的这些规则仍然是立法者规定的法律规则，这些规则将形成一个框架型的结构，既引导又束缚法官的创造性思维，使之既能通过这些途径寻求当事人的真意、保护相对人的信赖利益，又不至于过分脱离实际，而出现任意解释、盲目解释等滥用自由裁量权的现象。第二，合同文本内容的限制。前文已述及，合同解释两大关键性基础即一为法官的主观精神底蕴，二为合同文本的精神底蕴，合同解释过程即为这两大基础的碰撞、冲突、协调、融合的过程。合同解释是在合同文本上的重新构造意义的过程。在解释过程中，法官在其内心进行解释的创造性思维，而合同文本的精神底蕴则从与之相对的方向来规范法官的创造性思维，使之不至于天马行空、漫无边际。法官与合同文本之间的对话，既不是合同文本的独白，也不是法官的纯主观解释，而是“法官不能作出一个与当事人实际约定有分歧的决定，也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同当中……法官的职能是‘让合同说话’，而不是他自己说话。他必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益一致的前提下使当事人约定的内容充实起来，并且与合同已有内容的精神相一致，解决未发现的问题。”[22]第三，法官职业群体的共同规则的限制。法官职业群体的共同规则或法官的职业道德将约束着法官的惯性行为与惯性思维。这样的约束尽管更多的是从法官的内心进行的枷锁，但却更为有效，这也正如本文前述的法官的自尊心、责任感、荣誉感不允许他们作出有背于法官身份的行为。第四，公平正义、诚信等民法基本原则的控制。在法官运用公平正义、诚信原则进行合同解释时，首先要求的是法官对于这些原则的深刻理解，在理解的基础上才能达成正确的应用，因此，对这些原则的应用本身也将起到引导与约束法官自由裁量权的作用。

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注释:

[1] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，2002年版，第91页。

[2] [英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第162页。

[3] [德]海因克茨：《欧洲合同法》 (上卷)，周忠海等译，法律出版社，2001年版，第164页。

[4]尹田：《法国现代契约法》，五南图书出版有限公司，1999年版，第293页

[5]陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1997年第2期。

[6] [德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第4页。

[7] [德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第7页。

[8]Mark K Glasser， Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev， 1997.657

[9] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第140页。

[10] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，142页

[11] [法]利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社，1999年版，第152页。

[12] [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等，中国法制出版社，2005年版，第187页。

[13] 张汝伦：《意义的探寻———当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1987年版，第83页。

[14]转引自李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454页。

[15]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544页。

[16] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，蒋兆康译，中国政法大学出版社，1994年版，第20页。

[17] [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社，2005年版，第123页。

[18]邱聪智：《民法研究(一) 》（增订版），台湾五南图书出版公司1986年版，第67页。

[19] [英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第91页。

[20]王越宏、李媛：《论合同漏洞的补充》，载《中国法学》2001年第5期。

合同法解释三范文第3篇

【关键词】罪刑法定原则 刑法解释 扩张解释 类推解释

一、误读一：为了弥补刑法的滞后性，而必须进行扩张解释

无论是各部门法的发展，还是法理学的一般性研究，法学学者达成一个共同的认识：法律具有滞后性，必须通过法律解释来适应日益变化、发展的社会现象。因为立法者并非全知全能的上帝，必然受到历史、地理、文化、立场等诸多主客观要素的制约。“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”，“很多人知道很多，没有人知道全部”。而刑法是诸多法律规范中的一种，故也需要法律解释以规范复杂多变的人类行为，从而得出刑法需要扩张解释的论断。

这样的论断几乎是每个支持扩张解释的学者必说理由之一，因为至少从外在看来，非常符合形式逻辑中三段论之证明模式。但倏然不知，他们在这论证的过程中偷换了概念或者说是进行了两次不完全周延的三段论：

第一次三段论，大前提是“所有法律都需要法律解释以弥补滞后性”，小前提“刑法是法律中的一种”，故，结论是“刑法也需要法律解释以弥补滞后性”。

第二次三段论，大前提是“刑法需要法律解释”，小前提是“扩张解释是法律解释方法中的一种”，故，结论是“刑法需要扩张解释”。

在上述两次三段论中，第一次三段论并无问题，小项、中项、大项都满足形式逻辑的要求，但惟独在第二次三段论中，作为大项、小项明显出现错位（一个正确的三段论有且仅有三个词项，其中联系大小前提的词项叫中项，在前提中出现两次；出现在大前提中，又在结论中做谓项的词项叫大项；出现在小前提中，又在结论中做主项的词项叫小项）。就如同“每个人都必须吃食物”，“意大利面也是食物中一种”，所以“每个人都必须吃意大利面”。

所以，在第一次正确三段论之下，掩盖了第二次错误的三段论：刑法是需要解释以适应社会的发展需要，但这种解释就一定包含扩张解释吗？

二、误读三：将扩张解释与类推解释的区分强行论证

如前所说，中国刑法学者一方面面临着一个尴尬的境界：既要维护者罪刑法定原则的基本价值精神，又要维护司法解释的权威性；另一方面“明知不可为而为之”的传统人文精神又驱使诸多学者非要攻克扩张解释与类推解释二者区别的世界性难题。就如同刑法学者对“牵连犯与吸收犯区别”不懈努力一般，这个哥德巴赫猜想级别的刑法学难题也许可以为学者研究有所帮助，但是对现实生活中的意义除了以维护司法解释的权威性和放纵国家刑罚权的适用有好处之外，笔者并没有看到其他的积极作用。

笔者认为，如果一个问题在逻辑上很难得到回答，那就只能看价值上的衡量比较了，这是社会学科最常见的两种分析手段。类推解释分为有罪类推与无罪类推，前者是违背罪刑法定原则已经成为刑法学界的共识，而我们却容忍后者“无罪类推”，因为它符合保护人权的现代法治精神。那扩张解释也被学者分为合理的扩张解释和不合理的扩张解释，其中不合理的扩张解释是否等于类推解释还是有争议的。至少在理论上不合理的扩张解释也被大家一致排斥，至于司法实践是否真的被排斥是另外一个问题了。

因为刑法定原则的核心就是通过限制刑罚权以保障公民的基本人权。如果脱离了这个基本价值精神，刑法必然退回到野蛮粗暴的主观主义定罪的专制时代。所以我们必然在价值选择上反对“有罪类推”和“不合理的扩张解释”了。这样问题似乎又回到起点：不合理的扩张解释是不是类推解释？如果不是，那不合理的扩张解释和类推解释有什么区别？如果是，那就说明扩张解释和类推解释有天然的联系性，两者的临界点在哪里？无论哪个回答最后都要解决扩张解释与类推解释的界限问题。

三、结论

通过上述分析和讨论，本文可以得到以下几点重要结论：

首先，刑法有滞后性、不周延性，不能必然得出一定需要扩张解释。至少不能容忍不合理的扩张解释，那所谓的合理扩张解释就如前面所述一般：要么根本不属于扩张解释，要么就是武断终止论证下的扩张解释。

其次，扩张解释与类推解释的界限的难以区分性体现在难以操作性上。刑法学者陈兴良认为，“扩张解释与类推解释的区分不仅在于字面上，更为重要的区分在于思路上相反：类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为是否包括在此解释内，而是从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条来以资适用。与此相反：扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发来考察社会生活中的各种行为。这段论述看似雄辩，但是现实可操作性差，换言之，无论从哪个思路出发，都有可能将类推解释变成装在扩张解释篮子里的水果。

最后，严格遵守罪行法定原则，停止理论层面为迎合现实司法解释而刻意进行的扩张解释，防止司法解释过分泛滥从而最终形成国家刑罚权的过度适用侵害人权。同时利用刑法修正案的形式来弥补刑法滞后性的问题。

参考文献：

[1][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.

合同法解释三范文第4篇

【关键词】刑法解释；基本原则；独立性

刑法，是我国法律最重要的组成部分之一，无论是理论界还是在实务界，一直都被法律人高度关注。刑法作为一种重要的实体法，为了维持其稳定性不可能因为一出现新情况就随意改变，但又必须找到一种连接规定与实际的适用有效途径。刑法解释就是这样一条途径。为了维护刑法的权威性和实际适用性，在进行刑法解释时不能随意解释而要遵循一定的准则。

一、刑法解释及解释原则概述

1、刑法解释

所谓刑法解释，指的是各解释主体从一定的角度对现有刑法规范的内在含义的理解以及阐释和说明。我国的刑法解释主要有三种：（1）立法解释。简单地说就是由立法机关对刑法含义进行解释，即全国人民代表大会及其常务委员会进行解释。（2）司法解释。主要指的是最高人民法院和最高人民检察院对刑法进行的解释。（3）学理解释。主要指的是专家学者及相关法律工作人员对刑法的解释。在这三种解释中，立法解释与司法解释具有法律效力，又被称为有权解释，学理解释虽然没有实际的法律效力，但对于另外两种解释有重要的借鉴意义。[1]

2、刑法解释原则

刑法解释原则，简单地说就是指在进行刑法解释时必须始终予以坚持的根本性准则。我国对刑法解释原则的探究成果并不像刑法基本原则那样丰富，在现阶段主要有两种比较流行的观点，一是李希慧教授的五原则说，一是齐文远教授的的三原则说。相比较而言，笔者更支持三原则说，即合法性原则、合理性原则以及合目的性原则。但笔者认为独立性原则也应该成为我国刑法解释的基本原则之一。

二、我国刑法解释的基本原则

1、合法性原则

按照齐教授的观点，合法性原则主要是指刑法解释在形式上要合法，至于实质上是否合法应该归到合理性原则之中。但不管是实质上还是形式上，其合法性所遵循的法都指的是宪法和法律。刑法解释与刑法一样具有法律效力，因此绝不能随意进行解释，要受到刑法和法律的形式规制。在进行刑法解释时会直接受到刑法规范的规制，也会间接受到宪法和去他法律规范的规制。

合法性原则很重要的一点要求就是刑法解释的对象必须是现存的刑法，不管这一现行的制定法是否合理，解释都必须与之相符和，即在该原则下刑法解释是一种“向后看”、“溯及性”的解释。

2、合理性原则

合理性原则指的是刑法解释要符合“三理”――法理、人伦常理及社会发展之理。合理性原则是刑法解释的核心原则，对其起着实质规制作用。合理性原则与合法性原则的保守性正好相反，它要求刑罚的解释必须有前瞻性和灵活性。之所以会有这样的要求是因为“三理”并不是一成不变的，他们也并没有统一的标准，只是在一段时期内相对稳定。[2]这就要求解释主体和司法主体在实际应用时灵活把握，实现最大化的合理。

需要注意的是，最大化的合理性解释同样需要受到约束，一味地追求刑法解释的实质合法会导致极端自由解释主义，这时就需要合法性原则的保守性来进行规制。而这一相互矛盾的两种准则如何才能相互协调呢？这就涉及到了刑法解释原则之间的冲突调节问题。

3、合目的性原则

合目的性原则是专门解决合法性原则与合理性原则之间矛盾的调节性原则。具体的内含是：联系我国的具体的历史环境进行思考，以整个客观历史环境对刑法的要求来确定刑法解释的大体倾向。[3]历史环境是在不断量变的，当它发生质变时，刑法的解释倾向也要随之改变。需要注意的是，在对解释原则进行调解时一定要避免出现打着辩证的旗号排斥西方刑法解释流派的现象。

4、独立解释原则

这一原则主要是针对立法解释和司法解释两种解释类型的，其实将其归到合法性原则或者合理性原则也都是可以的。笔者之所以单独列出来是因为立法机关和司法机关在进行刑法解释时易受到其他各种力量的干扰，再加上我国正在大力推进司法独立，刑法解释独立是其应有之义。刑法解释可以听取各方的合理建议，但是一定不能扰乱到解释的独立性，独立性有差池公平性就会受影响。

至于五原则学说中的以政策为指导原则、整体性原则以及明确具体原则，这些原则本身并无不合理之处，但它们相互之间缺乏一种内在的紧密相连的关系，进行确立的依据也不够充分。

结束语：

刑法解释对于确保我国刑法的正确实施具有重要的实践意义，在进行刑法解释时必须要遵守好合法性、合理性以及合目的性三大原则，还要保证解释的独立性，确保所做出的刑法解释是符合现行刑法规范的、符合人民群众根本利益的。

【参考文献】

[1]李希慧，廖梅.共同过失犯罪若干问题研究[J].浙江社会科学，2023（05）.

[2]林亚刚.论共同过失正犯及刑事责任的实现（下）[J].江西公安专科学校学报，2023（03）.

[3]齐文远，周详.论刑法解释的基本原则[J].中国法学，2023（02）.

[4]袁林.以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念[J].社会科学，2023（3）.

[5]蔡军.刑法解释的价值基准及其形成路径分析――基于公众参与理念下公众认同的思考[J].河南社会科学，2023（3）.

[6]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学，2004（3）.

合同法解释三范文第5篇

关键字：合同解释，契约自由，意思自治

一、问题的提出及意义

合同是当事人为自己制定的法律，当事人的权利义务应依之为尺度来确定。但这里包括这样一个假定的前提∶当事人自己已经预见到了全部的情况和风险，并作了自愿的分配，将之以明确、准确的语言进行了表达，且当事人对合同的条款均无分歧。只有这样，当事人之间的权利义务的享有或承担才不受外部因素的影响和干预，契约自由才能被贯彻。但在现实生活中的合同却并非如此。由于各种各样的原因，当事人在订立的合同中，往往存在许多歧义以及星罗棋布的空白。这就需要对合同进行解释，而对合同进行解释就很难说不影响当事人的意思自治。

从学者对合同解释的概念看，一般把合同解释定义为司法解释。因解释的作用不同，可以把合同解释分为对合同争议条款的解释与补充性解释。然而，虽然法官在解释合同时，都声称“依当事人可推知的意思”解释而“不为当事人制造合同”，但由于裁判的需要，往往这种所谓的“依当事人可推知的意思”已经不是被解释合同之当事人的真正意思，而是法官以“合理第三人”为标准的客观解释而得出的意思，如果这种意思被当事人所接受，也可以说是当事人的新的意思。也可能以“合理第三人”为标准而得出的意思因异于双方意思不被双方当事人所接受，但双方当事人又不愿意因错误而撤销合同，即愿意保持原来合同的有效性，法官就只能依被解释出的意思进行裁判。无论如何，被解释合同之当事人的真正意思可能已经变化或者不存在。在合同的补充解释中，当事人因未约定缺漏内容，根本无所谓合意。因此，在补充解释中，如果说是当事人的意思，就显得更加牵强。在这种时候，当事人承担了一种根本不是源于其约定的权利义务，在这里已经从实际上消灭了当事人自治，而代之以以裁判为目的的“规范性意思”。或者可以这样表述：作为法律行为的合同，其效果应当在意思表示中预设，而这种结果却不是意思的预设而是意料之外的，则当事人的意思可能在裁判中被否定了。这一问题令我们深思之处在于：众所周知，在英美法系国家中，合同的生命或者说核心在于“约因”。一个合同有没有约束力、是否能够被执行，约因是一个关键问题。当美国学者格兰特？吉尔默看到美国法官在任何时候都能从合同中找出约因而赋予合同以效力、关于合同约因的理论与判例规则充满矛盾并导致约因滥用时，他提出了“契约的死亡”之观点。他对这一论点的论证虽然没有赢得普遍的赞同和支持，却产生了极大的震撼力。而在大陆法系，合同的生命在于“约定”（至少大部分人同意这种观点），即合同权利义务源自约定。而当这种合同解释源于法定（补充性法规）或者法官的裁定，使合同权利义务来源于非约定时，是否也是契约死亡的注脚？大陆法系体系化的民法中，以对当事人意思的尊重为体现的私法自治原则是通过合同解释来体现，还是通过其他制度安排来实现？本文将深入讨论这一问题。

二、对争议条款的客观解释

当论及对争议条款的客观解释，我们就不能不提到主观解释原则以及主观解释与客观解释的紧张关系，这种紧张关系始终贯穿于合同解释理论之中。

（一）客观解释的对立物-主观解释

所谓主观解释，是指通过对合同所使用的文字的含义进行解释，以探求合同所表达的当事人的真实意思。但由于语言文字本身具有多义性，及当事人语言程度和法律知识的不足，难免出现使用的语言不准确、不适当的现象，以致其所表示于外的意思与其真实意思不一致，甚至是当事人基于恶意而故意用不当文字隐蔽其真实意思。因此，主观解释，不应满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用的文字，而应探求当事人的真实意思。[1]（P539-540）

古日尔曼法和最初的罗马法均采取严格的形式主义，自然在法律解释上必然是表示主义。到了罗马优帝时代，才完全采取意思主义，即把当事人的真正意思作为债的基础，此种转变以优帝主持的《罗马法著作选》为标志。东罗马帝国的意思主义于15世纪传入日尔曼，并对德国普通法产生了重大影响，其采取的是意思主义原则，当事人的真正意思不仅是合同有效性的条件，而且是合同成立的条件。因此，在错误影响下订立的合同是不存在的。例如，德国学者恩纳斯洛斯（Enneccerus）在其1889年出版的《法律行为论》一书中说∶“一切脱离意思主义的态度都是贬低法律行为的价值。”从这种价值理念出发，必然得出意思表示成立的过程的结论∶意思表示的两个组成部分∶一是真正的意思，二是表示。从而得出两条基本的原则∶

1只有同时包括意思与表示两个因素，而且两者相符合的意思表示才有效。

2没有相应的表示的意思，没有相应的意思的表示均不生效力。[2]（P90）

上述双重提法必然导致以下结论∶即内在的主观意思具有绝对重要的地位。表示只是意思的渠道，真正的意思才是主要的。被称为意思主义的代表人物的萨维尼说∶“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物。只是因为意思是内心的、看不到的，所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示。”[2]（P91）在合同的解释问题上，意思主义的理论主张，合同解释的目的仅仅在于发现或探求缔约人的“真意”。在表示与真意不一致的情况下，法律行为应依对当事人真意的解释而成立，而不应依其表示的字面含义而成立。因为行为的表示使其意思表示于外，故只有在正确表示意思的范围内才有价值。如违反这一原则，就违背了契约自由。[3]（P21-22）

意思主义为契约自由奠定了基础并开辟了道路，其对大陆法系许多国家民事立法产生了重大影响。大陆法系许多国家的民法典都将其作为合同解释的基本原则。如《法国民法典》第1156条规定∶解释契约时应寻求当事人的共同意思，而不拘泥于文字；《德国民法典》第133条规定∶解释意思表示，应探求其真意，不得拘泥于字句。①《瑞士债务法》第18条第2款规定∶判断契约应就其方式及内容，注意当事人一致的真实意思，不得着重于当事人误解或隐蔽真意所使用的不当文字或词语。

直到19世纪晚期，主观主义解释原则在法律文化中占据了主导地位。[4]（P156）并在以《法国民法典》为代表的许多国家民法典中得到了实证体现。

（二）客观解释规则

客观解释规则产生的必然性，来自于主观解释规则的局限性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合契约自由及私法自治原则，但事实上，当双方当事人就合同条款发生分歧时，要探求当事人的真实意思是十分困难的，甚至是不可能的。另外，如果完全以当事人内心意思确定合同争议条款含义，也会使法官滥用司法权力，危及交易安全。所以，许多国家的民法典虽然规定了“解释合同应探求当事人的真实含义”，但在司法实践中，几乎无一不是用一个观念上的合理第三人标准来确定争议条款的内容。

例如，德国学理主张法官应用解释成文法的方法解释私法行为。一般认为，解释法律不是探求立法者的意思，这样做是不可能的。因为如果这样做，首先要确定每一个参与表决人的意思，然后从多数票的平均数求得一般意思，这是无从实现的。其次，成文法不能预料日后发生的一切情况，法律只能作为抽象的规定。法官接触实际生活，理解每一个案件的具体情况，所以能作出具体的处理。法官的解释应该是与法律适用的对象一起生活的社会上的人都能作出的解释。否则，法律的具体执行非一般人所能预料，从而将不断威胁个人利益。如果法官的职责仅是证明立法者的意图，就会产生这种威胁。因为假定法官经过复杂的调查能认识立法者的意图，对一般人来说，是做不到的。德国学者认为，上述对法律解释的原则应适用于对私法行为的解释。成文法旨在为社会利益制定规范，私法行为则旨在为私人利益制定规范。私法行为只涉及两个当事人，法律则涉及大家。但是，在两个人之间，私法行为所起的作用与立法行为对社会所起的作用是相同的。法官解释私法行为不是探求当事人的心里意思，而是确定其法律意思，即表意人所创造的、在他与其共同利害关系人作为法律用的法律意思。当事人自己创造的该项法律，现在已独立于创造者而生存，它的生命来自当事人，是以当事人的意思为依据的。所以，这是一个意思的行为，但这项法律不是它内心意思的必然表达，它是旨在为有关利益制定规范的法律文件。因此，其执行应符合这些利益的要求，并照顾到习惯、信用的需要及公平原则。②

作为与意思主义相对立的表示主义理论是古罗马及日尔曼严格形式主义下的必然结论。但作为系统理论，是19世纪末德国民法学说争论的产物。其早期的代表人物为耶林，这一理论在本世纪中得到极端的发展，倡导者中又以弗卢梅（Flume）与韦克尔最富代表性。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人内心的意思，而是行为人表示的意思。这一理论主张，行为人的内心意思不必为意思表示的成立要件，而以有外部表示的意思即足以认其成立。法律行为成立的全部问题，仅仅在于意志是如何表示的，或意志怎样才能被理解。[5]（P238）按照意思表示理论∶1，只有经过表示的意思才能产生法律上的效力；2，意思只在外向表示的限度内产生法律上的效力。[2]（P160）德国学者克茨指出：在过去，主要是在欧洲大陆国家而非英国，在关于合同解释的“意思说”与“表示说”之间的冲突也许有些重要性，但是现在几乎不起什么作用。一般认为，如果当事人不想通过合同约束他自己，则合同根本不会产生。但是，一个意思必须被表达出来并且传达给另一方当事人，否则它根本没有效力。每一个表述是一种社会交流行为，表述者将对他所说的内容负责任，因为听者信赖其表述所含有的意思，并在此基础上履行合同或者作其他安排。所以，如果表述的意思是由一个正常的、通情达理的人站在听者的角度所能够理解到的，则表述者必须认真对待这种意思。[4]（P162）即使有时候，法院在说合同的意思是“双方当事人共同的意思”时，也不是指一种心理上的事实，而是有关表述的客观含义，其含义是通过一种评判的过程来确定的：当一个人在说合同当事人目的时，他是在客观地说，通情达理的人们处于与当事人相同的情形时，他们将具有怎样的目的。[4]（P159）

在解释合同问题上，表示主义理论的以下两个观点值得重视∶其一，对于合同的解释原则上采取客观立场，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的意思为准。因为内心的意思如何，非外人所能窥知；其二，对于有相对人的意思表示的解释应以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。[5]（P239）

英美法系国家是采取客观主义解释原则的典型。英国上诉法院法官史韬顿（Staughton）在1995年7月15日在NewHampshireCompanyV.NGNLtd一案中，又借机重申了合同的客观解释的四项原则：（1）除非某种情况在缔约时双方当事人都知道，或者可以被合理地认为能够知道，否则，皆与合同之解释不相干。特别是，一方当事人未披露的埋在心底的意图，不能用于合同解释。即使当事人都承认每一方私下都对合同怀有同样的目的，如果从其所使用的文字中得不出该目的，且相互之间没有通知对方这一私下里的想法，那么这一事实则与合同解释无关，也不必用于合同解释。（2）法院首先仅看书面文件并从所用的语言文字的一般意义上决定其含义，除非当事人提出并证明了其他一些习惯上的含义；（3）法院还可能会考虑当时的客观情况-通常被称为事实氛围、缔约目的、双方当事人所处的市场背景。（4）谈判阶段的有关证据不被接受。[6]（P9）这是不折不扣的客观主义原则。

应该说，在现代，客观主义从理论到实践，特别是在保护商业交易信赖方面有很强的说服力。特别是在司法实践中，对于法官而言是一种简便而可行的裁判方式。

在德国，学理与判例创造了一种所谓“可归责性”作为合同解释的基本原则。所谓“可归责性”，是指合同当事人是否尽到了自己应有的注意而用一种明确清楚的表达使对方理解，或者相对人是否尽到了必要的注意使自己按照应有的方式去理解对方的意思。任何一方违反这一义务，即具有可归责性，就要承担相应后果。对于意思表示的发出人来说，他有责任将自己的意图以他人能够理解的方式表达出来，如果他违反这一义务，就必须接受以受领人所理解的意义发生效果的后果。对于受领人来说，应当以其理解能力努力认清对方所表达的意思。如果一个站在受领人角度的理性第三人能够认清对方的意思而不致有不同的理解，则受领人就具有可归责性，他就必须接受以理性第三人所能够认清的对方的意思所发生的法律后果，除非受领人以错误为由撤销合同。拉伦茨指出：如果受领人对表示的理解，事实上不同于表意人所指出的意义，该意思表示的意义应以该受领人能够理解的和应该理解的意义为准。当然，受领人不能简单地相信表示的词面意思就是正确的。相反，他应当根据诚实信用的原则，考虑和分析他可以认识到的一切可能具有意义的情况，研究表意人所要表达的意义。如果受领人的行为符合了这一要求，他的信赖就要受到保护，表意人就必须承认其表示具有这项意义，[7]（P462）除非表意人以内容错误或者表达错误而撤销合同。让我们来仔细分析德国学理的这种“可归责性”的本质：假如A发出一项要约，B作了肯定的承诺而使合同成立并生效。在合同履行过程中，双方就某一条款发生争议。按照客观解释的原则，A的要约（合同内容）中的这一条款的意义，应当让一个理性的第三人站在B（意思表示受领人）的角度来确定。而按照“可归责性”原则，是让一个理性第三人站在B（意思表示受领人）的角度来认定A的表示是什么意思，如果理性第三人的理解与A一致，则B具有可归责性，应当按照A的理解发生法律效果。反之，如果理性第三人作出了同B一样的理解，A具有可归责性，从而应当按照B的理解发生法律效果。德国学者自己也承认，应当站在受领人的角度来确定可归责性。对受领人角度说的校正，只适用于极其罕见的例外情形。[8]（P242）由此可见，“可归责性”标准，实际上就是理性第三人这一客观标准的另一种表达方式。拉伦茨举了这样一个例子：某人用电报向一旅馆为某一天预定“两间房三张床”。他的本意是想定两个房间，一个房间两张床，另一个房间一张床，一共加起来是三张床。而旅馆的主人却将客人的电报理解为“定两间房，每间房中有三张床”。为此，他为客人预留了两间最大的房间，并且在每个房间中放入一个加床。在客人到来之前，店主拒绝了其他客人的住宿要求。客人只愿意支付三张床的价钱，因为他只预定了三张床。而店主却要求他支付六张床的价钱，因为他根据电报保留了六张床位。在这一案件中，拉伦茨就认为，预定三张床位的房间是一种不寻常的做法，意思表示在客观上是多义的。旅馆主人本应意识到这一点，因此，他就不能不加考虑地对客人的表示作出像他实际理解的那样的理解。他应该考虑到客人可能一共只想订三张床位。如果他不顾这些情形，依然保留了六张床，而不是三张床，因此产生的风险应当由他承担。[7]（P456，461）

（三）对争议条款之客观解释的评价

纠纷裁判中的合同解释，实际上不是在判断“当事人有什么意思”，而是判断“当事人应该有什么意思”。这种解释的后果有三：一是法官的解释确实符合当事人缔约时的真实意思（实践中这种情况是存在的，虽然由于利益关系现在当事人一方不承认）；二是合同解释虽然不符合当事人缔约时的真实意思，但双方当事人现在表示接受；三是合同解释不符合当事人缔约时的真实意思，双方当事人现在都表示不接受，但却不提出因错误而撤销，法官只能根据他认为当事人应有的意思进行裁判。在第二种情况下，虽然也尊重了当事人意思，但实际上是原来的合同不是被“解释”了，而是被替代了，即当事人在法官的主持下又重新订立了合同而原来的合同已经不存在了。在第三种情况下，则没有当事人的意思。

而所谓“可归责性”原则，使合同的解释已经完全脱离了当事人的意志而进入了一个客观状态-风险分配领域。对当事人权利义务的解释在这里已经变成风险分配问题了：谁能够以最小的成本获得相关信息，就可以认定其有“可归责性”而承担相应后果。

三、补充性解释

（一）补充解释的概念

近代私法的意思自治主义意味着，只要合同不违反善良风俗和公共利益或法律原则，当事人有权就合同的内容作出决定。但是，在实践中，合同内容出现疏漏的现象时常发生。出现这种现象的原因首先是当事人在订立合同时没有预见到将来会就某一问题发生争议，因而没有对此作出规定；其次是当事人有意疏漏或难以达成协议而留于法院去解决。正如德国学者顿茨（DANZ）在其《法律行为的解释》一书中所言∶“当事人往往仅注意他心目中的经济目的，满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达到其经济目的的法律行为，他们单就几个重要问题作出规定，把其他问题留给法律解决。”[2]（P154）正是由于这一原因，所以需要对当事人没有规定的疏漏进行补充性解释。

所谓合同内容的补充是指法官在解释合同后认定合同有疏漏而进行的填补。而所谓合同内容的疏漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明确详细的规定，因而依现有的合同的条款无法确定双方争议的权利义务的情形。补充性解释的方式有以下两种∶一是补充性的法律规定，即法律规定的在当事人没有约定的情况下的补充性规定。有些补充性规定是一般性的，适用于一切合同，有的则是针对特定类型的合同。这种补充性的规定在许多国家的民法典中均有规定，而且占的比重较大；二是法官用自己制定的规则加以补充。凡是没有补充性的法律规定或法律授权法官以自由裁量权，则法官可用自己制定的规则补充解释合同。

但是，对于什么样的合同可以补充，而什么样的合同不能补充呢？瑞士学理与判例规则为我们提供了很好的说明。按照瑞士学理和判例规则，只能当合同条款的疏漏不涉及主要问题时，才允许补充合同。但少数人也主张应区别以下几种情形而作不同的处理∶（1）如果当事人对合同的客观或主观的主要因素未取得合意，法官不得对不约束当事人的合同进行补充；（2）即使当事人认为受合同约束，但合同的疏漏多到没有合同可言的程度时，法官不得进行补充解释；（3）如果当事人就合同的最低限度的内容取得合意，即使待补充条款为主要条款，法官仍能加以补充。[2]（P171）如果合同双方当事人对买卖合同的标的物条款遗漏，则合同是不能补充的。

（二）依补充性法律规定的补充解释

用于解决合同争议的法律规则分为两类∶强制性法律规则和补缺性的法律规则。前一种是法律规则调整的合同争议和合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议，而后一种争议是合同当事人自行协商解决的争议。一般说来，有关合同效力的争议属于前一种，而有关合同内容的争议属于后一种。因此，在用于解决合同争议的法律规则中，即合同法的规则中，有相当一部分，也可以说大部分规则是补缺性的。[9]（P267）

这种补缺性的法律规定，从立法技术上看，主要有两种∶一种是用“有疑问时，应如何……”的公式，如《德国民法典》第415条第（3）款规定∶“如债权人未确定答应承认，在发生疑问时，承认人对债务人负有对债权人及时清偿的义务。”我国合同法也较多地采用这种方式，例如，我国合同法第62条规定∶当事人就有关合同内容约定不明确的，适用下列规定∶（1）质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准履行；（2）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间；（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

另一种是法律首先提出一条作为强制性规则的解决办法，然后规定“当事人另有约定的不在此限”。如《德国民法典》第641条规定∶“定作人对以金钱确定报酬者，自验收之时起应支付利息，但允许延期支付报酬者，不在此限。”我国合同法也有类似的规定，根据该法第142条的规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但当事人另有约定的除外。

德国学者认为，上述两种法律规定之间的差别是量的差别而不是质的差别。于当事人没有约定时，在第一种情况下应适用法律的补充；在第二种情况下，则反向适用法律规定。施塔姆勒（Stammler）认为，就辅助性规定来说，法律补充当事人的意思，替当事人作出规定，立法者并不考虑当事人的意思，而是补充当事人的遗漏。立法者并不考虑当事人可能有或应该有的意思，而是探索立法者认为最符合法律行为目的的规定。[2]（P156）

在英美法系国家，是用“默示条款”来达到这一补充目的的。按照契约法的一般理论，双方当事人的权利义务必须由双方当事人协商同意并确定，即契约的明示条款是确定双方权利义务的基础。但当事人的权利义务并不仅限于明示的合同条款，法律的规定、习惯等均是确定当事人权利义务的基础和根据。当事人虽然没有在合同中明确约定，但根据法律规定或习惯应有的权利义务，也会为当事人所承诺，此即默示条款制度。具体说来，默示条款制度是指合同本身虽然没有明确规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。这种默示条款根据不同的标准可分为三类∶一是事实上的默示条款、二是习惯上的默示条款、三是法律上的默示条款。[10]（P101）

1事实上的默示条款

任何人在订立合同时，都会对自己的权利义务的界定作出理智的决定，但是他们往往会因疏忽或其他原因而忽略某些问题。如果这些问题是合同的根本事项，就有可能引起合同的不成立；如果是细节问题，法院就会站在一个公平的合理的第三人的角度用推定当事人意思的方式替当事人补充进去。这种补充进去的条款就是事实上的默示条款。法官这样做的理由是∶如果当事人在订立合同时考虑到了这一点，他们就会这样做的。[11]（P95）