劳动争议处理论文范文第1篇

劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件。随着社会的发展，劳动争议案件呈上升趋势，如何理顺好解决好劳动争议案件，是摆在我们面前的现实问题，在审判实践中，劳动争议案件的处理中会碰到这样那样的问题，笔者针对存在的问题，就目前已颁布的有关法律法规，浅谈自己的一些看法和熟悉。

一、劳动争议的概念及种类

所谓劳动争议，是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷，是基于劳动关系发生的，简言之，就是劳动者与用人者（单位）间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。在我国，由于《劳动法》起步较晚，所以劳动争议案件在90年代才有一些上升，非凡是《劳动法》实施后，劳动争议案件才逐步被人们熟悉和重视。劳动争议案件的内容广泛，类型较多，归纳起来可分为五种：一是去职纠纷，指用人者（单位）开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议；二是治理纠纷，指用人者（单位）行使对企业和劳动者的治理权时，给予劳动者行政处分，被处分者不服而发生的纠纷；三是待遇纠纷，因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议；四是劳动合同纠纷，因履行劳动合同发生的争议，包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等；五是其他劳动争议案件，如关于女工和未成年人非凡保护而发生的纠纷，以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件。

二、我国现行劳动争议处理体制概述

我国《劳动法》第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。这就是我国现行的“一调一裁两审”的劳动争议处理体制，即所谓的单轨体制。该条规定同时也确立了我国劳动争议处理机制中的“仲裁前置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。客观的讲，这种处理机制在实践中发挥了一定作用，规定仲裁前置原则可以充分发挥劳动争议仲裁机构处理劳动争议的专长，及时解决劳动争议，维护劳动者的合法权益，减轻人民法院的工作压力。但随着市场经济的深入发展，劳动争议愈发复杂化，这种“先裁后审”的程序越来越不适应劳动争议处理工作的需要，其缺陷和弊端进一步凸显出来。

笔者认为目前劳动争议案件的处理机制存在以下几个方面的弊端：

（一）人民法院是司法机关，劳动仲裁委员会是行政机关，人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决，亦无权改判或发回劳动争议仲裁委员会的裁决。劳动仲裁委员会只有在当事人服从裁决而不向人民法院的情况下在能显示其存在的必要性，只要一进入司法程序，劳动争议仲裁委员会所做的工作就没有任何价值。而根据目前具体的司法实践来看，当事人不服仲裁裁决的比例大大超过了服从裁决的比例，劳动争议案件通过协商、调解或者仲裁程序解决的很少，大部分案件最后都要通过法院的诉讼程序终结。而仲裁机构作出的仲裁裁决，在当事人向人民法院后，即不发生法律效力，人民法院须根据民事诉讼法的规定对劳动争议案件进行重新审理。而要重新查清案件事实，或许人民法院会重复做仲裁机构做过的工作，这无疑是一种浪费；但若人民法院不重复做工作，直接认定仲裁机构确定的事实证据，又会导致法院的诉讼程序流于形式。这种“双不赢”的局面，使得不管人民法院的审理结果是维持还是改变仲裁裁决，都将使前面大量的仲裁工作化为乌有，极大地浪费司法资源、人力资源和国家的财政支出。

（二）“一裁二审”程序繁杂，环节多，周期长，不利于及时有力地保护劳动者。按照现行法律规定，劳动争议案件的处理经过一裁二审，处理和审理时间加在一起，比一般的普通民事案件的审理时间还要长，一个劳动争议案件走完仲裁、诉讼全部程序的正常周期长达11个月，而审判实践中一般还不止这个时间，十分耗时耗力。以至于当事人付出更多的时间和精力，导致了其自身诉讼成本的加大。

（三）当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。这些权利的享有不应受到任何的限制。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。

（四）实践中，劳动仲裁机构依据的受案范围是由《劳动法》以及相关的条例规定用列举的方式制定的。因此，不在列举范围内的争议一般不会被纳入处理范围，而仲裁机构不受理的结果是该项争议不能进入仲裁程序，而不能进入仲裁程序也导致不能进入诉讼程序。对于这个问题，最高人民法院在2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；……”。尽管此项规定在一定意义上解决了一部分人的权利救济问题，但其作用仍是有限的。因为假如劳动仲裁机构没有作出书面的不予受理的裁决、决定或通知，即使人民法院认为该案属于劳动争议案件，也仍然不能受理，这往往导致劳动者告状无门。

更大的弊端则是目前这种处理劳动争议案件的方式在具体的实践中缺乏法理依据、法律依据和可操作性。尽管最高人民法院和劳动部屡屡采用解释、细则、答复、说明等多种方式来弥补其不足，但往往是治标不治本，头痛医头，脚痛医脚。要作到既要符合我国的立法精神，又要处理好具体的案件，往往是不能两全其美，只能照顾其中一个方面的需要了。但这样所带来的危害后果是巨大的，不仅给法律的适用带来了混乱的隐患，还有可能影响到我国的法律架构的统一性和完整性。

三、改进现有劳动争议处理机制的对策

鉴于现行的劳动争议处理机制越来越不适应劳动争议处理工作的要求，对其进行修改就显的比较迫切。从国外的劳动争议处理机制的情况看，大部分经济和法制发达国家尊重仲裁自愿和当事人自由选择救济途径的权利，实行分轨制。分轨制尊重当事人选择的自由，可缩短争议处理时间，减少争议处理成本，符合国际发展趋势。由于我国市场经济发育不成熟，法制建设以及人们的法制意识水平不高，经济体制改革过程中劳动争议发生原因复杂，假如全面实行分轨制难以避免多数甚至绝大多数争议进入仲裁或诉讼程序的现象。从目前的现状来看，采取分轨制势必造成绝大多数案件涌入法院（法院有仲裁不具备的查封、冻结等强制措施，并负责审查执行仲裁裁决），超过法院现有的承受能力，影响法院其他案件的审理。笔者认为，我国应借鉴国外的做法，实行“裁审分离，各自终局”的新的劳动争议处理机制。这种处理机制主要是基于以下两点考虑：

劳动争议处理论文范文第2篇

关键词： 劳动争议 解决机制 特点 问题 建议

劳动争议又称为劳资争议或劳资纠纷，指劳动关系双方之间因劳动权利和劳动义务产生的纠纷和争议。一般来说，劳动争议的主体是劳动者和用人单位，涉及的内容多是有关劳动者的劳动权利和义务，以及获得的利益等与劳动者生活密切相关的部分。劳动争议解决机制就是为解决劳动争议而设置的，它是由法律确定的专门处理劳动争议的机构，会依照法定范围和程序解决劳动争议的一种法律制度。

近年来，随着我国社会经济的不断发展和与世界的接轨，很多原有经济体制和和劳动用工机制也在发生变化，由此出现诸如劳动关系和劳动纠纷等方面的问题，这是因为我国原有的劳动争议解决机制已不能完全适应当今劳动争议需求的解决。本文分析我国现行劳动争议解决机制的特点，并分析其存在的不足和问题，进而提出完善我国劳动争议解决机制的意见和建议。

一、我国现行劳动争议解决机制的特点

1.我国劳动争议解决制度是一项法律制度。为了充分体现和维护劳动者及用人单位双方的各项权益，也为了社会关系的稳定。我国出台的《劳动法》对劳动争议做了专门规定，并且配有国务院专门颁布的配套行政法规。这样做到的目的就是从法律制度上确定劳动争议解决制度的地位和法律效益，确保劳动者和用人单位双方各自的权利和义务的切实落实和执行。

2.我国劳动争议解决机制由特定的机构执行并体现三方代表性。我国劳动争议解决机制由特定的机构执行是为了确保劳动争议可以在发生之后得到及时和正确处理。此外，为了更有效地解决一些特殊的劳动争议（例如：女职工劳动保护争议、集体合同签订后双方协商不成是争议等），某些特定的处理机构应运而生，进行专门解决，这些处理机构往往由当地劳动行政部门的代表、工会代表和用人单位的代表三方共同组成，体现了公平公正性，也使得这些特殊的劳动争议案件可以得到及时有效地处理和解决。

3.我国劳动争议解决机制具有劳动争议处理程序特定和简便灵活的特点。为了能够及时解决劳动争议案件，我国对劳动争议的处理都规定了特别程序，并根据其特点分为两种劳动争议程序，即一般性劳动争议和特殊性劳动争议。一般性劳动争议通常依次是企业调解委员会、仲裁委员会、人民法院依次启动调解程序、仲裁程序、诉讼程序。特殊性劳动争议会按照特殊程序来解决，使其解决更具正对性。

二、我国劳动争议解决机制的不足和问题

1.我国劳动争议解决机制中存在调节功能不健全的问题，这就使得其调解协议未能发挥有效作用。我国劳动争议解决机制中对于劳动调节组织没有明确的政府劳动行政主管部门指导，这就使得政府主管部门没有权限或者介入的力度相对较小，导致劳动争议不能得到有效及时地解决。

2.我国劳动争议解决机制中出具的调解协议并不具有法律强制性，造成其权威性不足的问题。劳动争议解决是需要成功的调解和最终的有效执行为保障的，但是，我国劳动争议解决机制出具的调解协议并不具有法律强制性，而需要当事人自觉遵守，这就出现了“判而不执行”的问题，使得争议调解流于形式和权威性大大削弱。最终使得劳动者对于我国劳动争议解决机制出具的调解协议期望值降低，甚至失去信心，严重影响我国劳动争议解决机制的权威性和信任度。

3.我国劳动争议解决机制中存在调解人员素质不高的问题。由于法律并没有对于劳动争议调解员做出资格上的明确规定，而在企业内部承担调解委员会成员的一般由企业自行选取，这就使得劳动争议解决机制中的人员素质普遍不高，因而，在处理问题时带有局限性和不合理性，缺乏必要的监督管理。

三、完善我国劳动争议解决机制的意见和建议

1.要完善我国劳动争议解决机制就需要重构调解制度，以建立政府调节主导模式为目标。政府应该是我国劳动争议解决机制中的主导力量，它应该特别委任劳动和社会保障部门负责，并专门组建独立的政府调节机构，由真正具有社会公信力的第三方主持，并辅以法律制度做出强硬基础，注重执行力的完善。在我国，劳动争议处理的专门机构包括企业调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。由具有社会公信力的政府机构承担调解职能可最大限度地指导劳动争议的解决机制，确保那些调解机构不再受限于某个企业或机构，使得其权威性得到最大限度地保证。

2.要完善我国劳动争议解决机制就需要积极发挥工会的作用，这是解决劳动争议的重要方式之一。工会作为职工合法权益的代表者和维护者，它在我国劳动争议解决机制中应该发挥积极作用，而不能流于形式。为此，要积极引导工会对劳动争议做好提前预防工作，因为工会可以利用企业中的各种渠道对职工进行诸如普法教育，帮助职工们知法懂法，减少发生劳动争议的机会。再者，工会可以不断完善自身的改革和发展，在管理和活动等方面应该具有独立性，不断提高组织内部人员的法律法规素质，更好地为职工解决好劳动争议问题。

3.要完善我国劳动争议解决机制就需要不断提高劳动争议解决人员的素质，进行人员的专业化和职业化建设。处理诸如侵犯女职工劳动保护权益争议时，工会可以根据我国《女职工劳动保护规定》辅助女职工所在单位的主管部门或当地劳动部门提出申诉，而必要的法律法规知识就是保证，这样就可以得到更加及时和有效的处理，发挥工会在保护劳动者权益时的作用。我国劳动争议解决机制中还存在调解人员素质不高的问题，这是事实和现状，必须培养一批具有专业基础和良好业务素质的调解员，这样才能够保证劳动争议调解的有效性和执行力。

以上是笔者以“论我国劳动争议解决机制的完善”为话题进行的分析，希望对于此问题的研究有借鉴，从而为维护劳动关系的稳定和社会和谐发展作出贡献。

参考文献：

[1]高海荣.论我国劳动争议解决机制的现状及完善[J].法制博览（中旬刊），2023（1）.

劳动争议处理论文范文第3篇

第二条本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

劳动争议处理论文范文第4篇

关键词： 劳动争议 仲裁前置 裁审分立 劳动法庭

劳动争议又称劳动纠纷，在国外也称劳资纠纷或劳资争议。劳动争议是指劳动法律关系当事人之间关于劳动权利、劳动义务的争执。劳动法律关系当事人因劳动权利义务受到侵犯和发生争执，依照劳动法规定的程序提请解决劳动争议以保护其合法权益是我国劳动法的一项基本原则。本人根据所学知识，通过对现行的劳动争议处理制度中“仲裁前置”存在的弊端的分析和探讨，并就今后劳动争议处理提出自己的一点粗浅的看法。

一、 劳动仲裁在我国现行的劳动争议处理制度中的现状和法律地位

在我国，发生的一般民事纠纷当事人可以直接诉诸人民法院，请求人民法院保护自己的合法权益。而对于发生的劳动争议的处理，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的表述和解释，我国的劳动争议实行“协商、调解、仲裁、诉讼”的处理机制。但从劳动争议处理实践过程和结果看，我国的法律界普遍将现有的劳动争议处理制度概括为“一调一裁两审”的处理机制，即是说发生劳动争议处理要经过调解、仲裁和诉讼三道程序，属于单轨制处理方式。协商和调解程序是非必经程序。人民法院是劳动争议处理的最终机关并且是最终司法机构，诉讼程序是保护劳动争议当事人合法权益的最终程序，人民法院对劳动争议案件实行两审终审制，其判决具有最终法律效力。从最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”和第七条：“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院的，裁定不予受理或者驳回。”看，我国的劳动争议仲裁具有强制性，劳动争议仲裁程序是诉讼的必经程序，即劳动争议当事人要想向人民法院提讼就必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对劳动争议仲裁委员会仲裁裁决不服的，当事人自收到裁决书之日起十五日内才可以向人民法院提讼，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》由民事庭依民事诉讼程序进行审理，换句话说，我国的劳动争议仲裁是劳动争议当事人向人民法院提讼的法定前置程序。这也表明了劳动仲裁制度是我国现行的劳动争议处理制度的核心。如果劳动争议当事人没有先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，超越劳动仲裁程序直接向人民法院提讼，人民法院也不予受理。同时，如对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，在法定的诉讼期限内当事人不向人民法院提讼，仲裁裁决即当然发生法律效力，如果劳动争议当事人一方不履行仲裁裁决的内容，当事人另一方可以向人民法院申请强制执行，仲裁文书的执行权由人民法院行使。

二、“仲裁前置”程序存在的弊端

劳动仲裁是劳动争议仲裁委员会根据劳动争议当事人一方或双方的申请，依法就争议的事实和当事人应当承担的责任作出裁决的活动。我国对劳动争议的仲裁属国家仲裁，即由国家授权的劳动争议仲裁委员会，行使国家仲裁权，对劳动争议当事人之间的争议依法进行的仲裁，它体现的是国家的意志。劳动争议仲裁遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则，采用规范的办案形式和程序，适用若干司法审判的具体制度，如案件管辖制度、回避制度、时效制度、送达制度等。劳动争议仲裁的宗旨在于依法、及时、公正地处理劳动争议，维护劳动争议当事人的合法权益，促进劳动关系和谐，提高劳动效率，达到社会和谐稳定。而从一九九五年一月一日《中华人民共和国劳动法》实施以来大量的劳动争议处理实践上来看，现行的劳动争议处理“仲裁前置”原则存在着种种弊端，在某种情况下甚至成为劳动者维权的一道门槛。其存在的弊端本人认为主要有以下几点：

（一）．劳动争议仲裁的裁决效力一次不能终局，弱化了仲裁程序高效率的职能，不利于劳动仲裁机构积极主动性的发挥。

法律之所以将劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，本意就是为了发挥劳动争议仲裁方式灵活、快捷的优势，使大量的劳动争议通过仲裁得到及时解决，同时也减轻法院的工作负但。但按照“仲裁前置”原则，仲裁要服从审判，在处理劳动争议的整个过程中，仲裁反而处于调解、仲裁、诉讼程序之中间环节的弱势地位，劳动争议仲裁裁决一次不能终局使劳动仲裁完全背离了仲裁的概念极其属性特征，也就是说第三人对争议事项所做的公断为公而不断，然后又把争议交给法院，由法院最终来断。这种劳动争议处理体制上固有的弊端不仅丧失了仲裁快捷的特征，反而会导致仲裁机构不负责任只为履行程序，一裁了事的做法，甚至导致裁决错的继续错、反复错，这样极不利于劳动仲裁机构积极主动性的发挥。据《中国劳动保障报》载：2003年底，全国各级劳动争议仲裁机构立案处理的劳动争议达22.6万件，比2002年上涨22.8%，是1987年恢复劳动仲裁工作时的40倍。另一方面，全国的劳动仲裁机构都在进一步缩小，现在全国仅有专职仲裁员0.7万人，比1997年减少了22%。全国仲裁机构和仲裁员的缩减，这也从另一个侧面说明了劳动争议仲裁实际上的弱势地位。

（二）、“仲裁前置”程序在客观上造成了一套体制繁杂、处理期限冗长的劳动争议处理程序，违背了程序正义原则。

程序正义的核心不仅是要实现实质结果公正、实现形式公正、必须充分维护当事人的合法权利，而且还要体现出效率最大化和效益最优化。仲裁程序前置在客观上造成了一套体制繁杂、处理期限冗长的劳动争议处理程序。按照现有劳动争议处理制度，劳动仲裁之前有协商和单位调解，对仲裁裁决不服，还可以向人民法院，对一审判决不服，仍可向上级法院上诉，这种顺序式单轨制的处理程序，用尽了所有的争议解决手段。而且设置机构多，程序之间存在着相互衔接关系，案件从一个机构转移到另一个机构，尤其是仲裁阶段不能跨越，致使处理周期长，重复劳动多，纠纷得不到及时解决，费时两到三年是常有的事，这绝不符合劳动争议处理要体现及时处理原则。别的不说，就以我亲身经历的一次在我单位与某职工因劳动合同关系发生的一起劳动争议案，从2000年3月起到2005年5月止历经双方协商、调解、仲裁、一审、二审、省高院申诉再终审，时间竟达五年零两个月，而人民法院终审结果与仲裁裁决结果完全一致，劳动者一方当事人没能达到自己所想得到的要求，在徒增诉讼成本外，反而长期因“诉”累而重病，单位也不堪重负，由此可见“仲裁前置”带来的结果显然与程序正义要求相去甚远。

（三）．仲裁阶段的不可逾越使劳动争议当事人的诉讼权利得不到合理保护，从而不利于社会的和谐稳定。

因为我国劳动仲裁部门是依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》用列举的方式制定的受案范围，所以，凡不在上述两个法律文件划定范围之内的，劳动仲裁机构不予受理。而劳动仲裁机构不予受理的结果是，该项争议不能进仲裁，不能进入仲裁的后果就是不能进入诉讼。劳动争议当事人的诉讼权利只有在劳动仲裁机构对劳动争议在程序上受理并作出实体裁决后才能取得，诉权的行使须以仲裁机构对争议案件的审结为前提。而人民法院受理劳动争议案件的标准，不是别的，只是是否经过了劳动仲裁。因此，在现行的“仲裁前置”原则下，劳动争议当事人的诉讼权利受到了不合理限制。《中华人民共和国劳动法》本身就欠缺劳动争议仲裁机构管辖权运作的必要保障性规定，从而导致了现实中在仲裁机构怠于行使管辖权的情况下，劳动争议案件当事人面临告诉无门而维权不能的尴尬境地。更何况如果出现仲裁机构由于主客观因素作出不予受理的决定或事实上不予受理情况，那么案件不但不能进入仲裁程序，当事人也丧失了直接向人民法院的权利，这在事实上不仅排斥了人民法院的司法管辖权，也极不公平地剥夺了当事人的诉讼权，使当事人的合法权益得不到最终的司法保护，可能导致当事人放弃争议处理，转而采取非法律的手段解决争议，不利于社会的和谐稳定。据上海市职工法律援助中心曾对2297件劳动纠纷案件进行分析，其中只有27%的人愿意走法制道路，另有35%的人不置可否，更有38%的人则表示宁愿找有关部门处理；又有数据统计说，2000年我国集体争议8247起，部分案件的当事人采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身问题，造成一定的社会影响及行业、区域的相互效仿，引发了不安定因素。

（四）．“先裁后审”处理机制同人民法院民事审判整体工作不相符合，造成了司法资源和社会资源的巨大浪费。

我们知道，劳动争议当事人在法律人格上、在签订和履行劳动合同方面处于平等的地位，劳动争议则主要是平等主体间的纠纷，表现为一般民事纠纷的特点。按照最高人民法院的规定，劳动争议案件由人民法院民事审判庭受理，这符合案件性质。我们知道，人民法院对民事案件实行最终的司法解决，其受理和裁判均不限制。但由于仲裁前置的规定，一个不可回避的问题就是，劳动争议仲裁的受案范围决定了劳动诉讼的受案范围，劳动争议案件在受理上成为一种例外，迫使人民法院在立案时不得不对劳动争议与一般民事争议采用双重标准。按照仲裁前置原则的内容，人民法院受理劳动争议，实际上是在仲裁审理之后的一个新的司法审理程序，那么在仲裁阶段所做的所有工作全部归于无效，仲裁形同虚设。如果要说有点作用的话，那只是两点：第一点，完成了劳动争议处理程序所要求的仲裁前置程序；第二点，由于提起了仲裁而使得诉讼时效得以延续。在诉讼阶段，人民法院按照民事诉讼法的规定，对劳动争议案件从头至尾重新审理一遍，人民法院独立地处理劳动争议，不用考虑仲裁裁决的正确与否，即使人民法院得出的结论与仲裁机构得出的结论是一致的，也以人民法院的判决为准，这样仲裁机构的存在似乎变的多余了，反而使劳动争议处理比一般的民事争议整个多出一个仲裁程序。非但如此，由于诉讼为两审终审制，因此只要双方当事人之中有一方不服，仍可以对一审判决提起上诉，而导致第二审程序启动，最后以人民法院的判决来确定双方的权利义务，前面的程序中所做的工作又全部归于无效。据有关资料显示：从1995年以来，当事人不服劳动仲裁裁决提讼的案件也呈逐年上升趋势，其中1995、1996年近30%左右，1997-2001年近50%左右，这种“一裁两审”涵盖了劳动仲裁和人民法院两个部门，一个争议重复审理，同人民法院民事审判整体工作不相符合，同时造成了司法资源和社会资源的巨大浪费。

（五）． “仲裁前置” 体现了国家在劳动争议处理方面的意志，具有明显的行政化特征，没有体现出劳动争议当事人的“意思自治”愿望和仲裁自愿原则。

随着市场经济的发展，劳资关系冲突的演变，国家公权力进入原本是私权的领域，这一特点在劳动关系中非常明显，国家制定了一系列的法律法规来调整劳动关系，包括对劳动争议的处理，表明国家在劳动争议处理方面的意志。我国对劳动争议的仲裁就属于国家仲裁，国家实行强制仲裁制度的出发点是使政府能够以合法手段借助强制性仲裁，对危及社会安全和公共利益的争议事件实施必要的干预。“仲裁前置”就是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度，由国家授权各级劳动部门建立劳动争议仲裁委员会，行使国家仲裁权，依法对劳动争议当事人之间的争议进行强制仲裁。虽然在劳动仲裁过程中，劳动仲裁法律关系的产生也取决于当事人向仲裁委员会的申诉行为，但是，劳动仲裁当事人以及仲裁委员会将发生法律关系，这一点却不是由劳动关系双方约定而产生的，而是由法律直接规定的，由于法律规定了仲裁前置程序，因此就决定了当事人之间只要发生争议，并且又想解决，必将使自己与仲裁机构发生关系。劳动仲裁机构受理案件只要以一方当事人的申请为程序性依据，无需征得对方当事人同意即可立案。这种做法，没有体现出市场经济体制下争议主体意思自治的要求，没有反映出仲裁应有的自愿原则。所谓意思自治，即人的意志可以依其自身的法规去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，这一说法的精髓就是自己是自己的立法者，自己也是自己的执法者，在商事纠纷中只要当事人双方具有合意，达成仲裁协议，产生仲裁法律关系，仲裁裁决一裁终局，裁决作出后，当事人就同一纠纷申请仲裁或向人民法院的，仲裁委员会或人民法院不予受理。而劳动争议当事人不能自主地选择争议解决方式，一切程序都靠法律来规定，而且还作为前置程序来规定劳动争议仲裁机构当然地取得对劳动争议案件的仲裁权，至于仲裁裁决是否发生效力，那要由当事人来决定，如果一方当事人不服从仲裁裁决，就可以向人民法院提讼，那么政府希望仲裁程序来协调劳动关系的愿望也就白费了。这种“仲裁前置”实际上体现了计划经济条件下公权对私权的干预和行政权、仲裁权合二为一的思想观念。

三、重新构建新的劳动争议处理制度，实行裁审分立，确立劳动仲裁裁决一次终局的法律效力。

无论是从理论上讲,还是从实践上看, 劳动争议处理制度的重要性是不言而喻的,原因在于, 劳动争议事关劳动者的生活和用人单位的正常生产秩序，它也承载着发生争议后多数人实现权利的重担，可以说，劳动者权利保护不仅是法律问题，更是社会问题。因此，妥善处理各种劳动争议，改革和完善我国的劳动争议处理制度，对于维护劳动关系的稳定，促进经济建设，保证社会长治久安都有非常重要的意义。基于上述对劳动争议处理“仲裁前置”种种弊端的分析，本人认为我国现行的劳动争议处理制度尤其是该制度的核心-----劳动仲裁制度尚没有起到应当发挥的作用，那么进行自身改革不仅是这一制度本身发展的必然要求，何况随着我国加入WTO以后所面临的国际形势要求，国内市场经济体制的确立，劳动用工制度的不断改革，事业单位全员聘任制度的推行，劳动关系随之发生了重大变化，面对全国劳动争议纠纷成上升趋势这个不争的事实，并且在劳动争议已体现出涉外性、复杂性、困难性的情况下，适应形势变化，及时进行劳动争议的法律调整，改革现行的劳动争议处理制度，重构新的劳动争议处理制度也是时代的必然要求。本人认为新的劳动争议处理制度要更能符合这一事物的本质属性，保证能够实现公正、有效的处理劳动争议：一是要体现迅捷性。解决劳动争议处理周期要短，达到效率最大化和效益最优化；二要体现当事人的自愿原则。诉讼权作为公民的一项基本权利，应受到国家立法和司法的保护。劳动法作为公法和私法之间的社会法，既有公法的性质又不可避免的具有私法的性质。私法就应该体现对当事人的公平原则，公权利不能干涉的太多，否则会造成公权利的滥用而限制私权利的保护。既然劳动争议的处理最后可以进入司法审判程序，那么就干脆取消法定的“仲裁前置”程序，首先将劳动争议当事人看作是程序当事人，承认他有仲裁权利和诉讼权利，用什么方式解决劳动争议赋予当事人以自由选择的权利。据于上述看法，本人就新的劳动争议处理机制斗胆提出自己的建议：

（一）、实行裁审分立制度。

裁审分立是指劳动关系的双方在发生劳动争议后，充分尊重双方当事人在争议处理方式上的“意思自治”，给双方当事人以一定的自，交由当事人自己确定争议处理程序。对仲裁和诉讼而言，双方当事人一旦选择了仲裁则排除了诉讼，形成仲裁法律关系，那么仲裁裁决即具有一次终局的法律效力。如果选择了诉讼则排除了仲裁，由人民法院直接审理。如果当事人一方不履行仲裁裁决的内容，当事人另一方可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，从根本上改变“仲裁前置、一裁两审” 繁锁的处理机制。这种“裁审分立、各自终局”的双轨制，从法律上明确了劳动仲裁裁决的效力问题，充分发挥劳动仲裁程序简便、方式灵活的作用，使大量的劳动争议通过仲裁迅速、有效地得到解决，不但使争议处理效率最大化和效益最优化，而且有利于劳动关系的和谐稳定。

（二）、人民法院设立劳动法庭专门审理劳动争议案件。

根据最高人民法院的司法解释，目前的劳动争议案件是由人民法院的民事审判庭来受理的。在我国加入WTO后，随着与国际市场接轨，劳动争议日益显现多元化和复杂化的特点，在传统的劳动争议案件数量增多的情况下，随着“以人为本”理念的确立，人们法律意识的不断增强，原先一些少见的争议如人身权争议、保险方面的争议逐渐在争议中占有一定比例，处理难度加大，而人民法院民事庭又要面对大量的民事纠纷，会致使劳动争议不能得到及时的处理，因此，客观上就要求人民法院设立专门的劳动法庭独立审理劳动争议案件。“他山之石，可以攻玉”，经过几百年的发展，西方工业化市场经济国家早已建立了适合自己国家国情的劳动争议处理制度，并且形成了成熟的理论和经验，这些各具特色的制度为我们建立自己新的劳动争议处理体制提供了良好的样板。同时经过近20年的实践和探索，人民法院已经审理了大量的劳动争议案件，积累了丰富的审判经验，加之现在我国培养有大量的法律专业人才和相当雄厚的经济实力，也为在人民法院内部设立专门的劳动法庭来处理劳动争议奠定了厚实的基础。 总之，实行“裁审分立”制度，人民法院设立劳动法庭专门审理劳动争议案件，既从根本上解决了劳动仲裁的独立性和权威性问题，切实减轻人民法院的负担，实现审判资源的合理配置，节约成本，杜绝社会浪费，又灵活、快捷、公正有效地解决劳动争议，维护劳动争议双方的合法权益，促进社会的和谐稳定。

参考文献：

1.　李景森 　贾俊玲著《劳动法学》北京大学出版社2001年版 第 191页

2． 孙德强 著《中国劳动争议处理制度研究》 中国法制出版社 2005年版 第3 页

3．　《中国劳动保障报》

2004年11月9日

4．　王潇 著《走向司法公正的制度选择》 　中国法制出版社 　2005年版 第49-65页

5．　李凌云 著《论我国劳动关系调整机制的重构》 法律图书馆 .

6．　姜颖 著《劳动争议处理教程》

法律出版社

劳动争议处理论文范文第5篇

内容提要: 我国现行劳动争议调解仲裁法下的争议处理机制的弊端集中表现为机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，无法达到“公正、及时”的立法目的。我国应接受国际通行的劳动争议属性的权利争议和利益争议二元结构区分理论，并以“双轨制”的复线方式为争议处理路径。对权利争议，以社会、民间机构调解或仲裁为先。调解成立的，可直接申请法院强制执行；调解不成立的，可提讼，一审终局。仲裁“一裁终局”，不搞司法续尾。对利益争议，由劳动争议三方协商机制管辖和处理，该机制应具有处理终结权。申言之，应以二元结构理论为基础，以复线处理方式为路径，重构我国的劳动争议处理制度。

转型时期的中国正经历着劳资冲突相对高发的阵痛。劳动争议的公正、及时解决已成为关乎经济可持续发展和社会稳定的重要问题。虽然学界和立法部门对劳动争议及其解决机制不乏理论研究和制度设计，但依然不能适应当前劳动争议解决的需求。基于此，本文试从当下劳动争议处理制度的现状及问题入手，通过对发达国家和地区劳动争议属性二元区分理论的比较研究，以期为我国劳动争议处理制度的重构提供基本理论框架。

一、当前我国劳动争议处理制度的现状及存在问题

“自2003年12月开始，北京青少年法律援助与研究中心在全国8个省发放调查问卷8000份，调查农民工维权案件17件。在接受调查的农民工中，48.1％的人有过出门打工但拿不到工资的经历，据全国总工会不完全统计，至2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元，而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本。农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本。接受调查的农民工平均讨薪的综合成本在3420～5720元之间。如果提供法律援助，则成本最少需要5000元，最高超过9000元。根据对17个案件调查情况来看，每个案件综合成本都超过1万元。在时间成本上，农民工等到最后的处理结果一般要耗上半年时间。如果当事人对仲裁裁决不服，又不得不走上司法诉讼之路。工伤农民工打官司一般要经过4～10道程序，花费时间至少要一年左右，有的要耗3～5年，甚至会变成‘无尾案’。”[1]为了解决上述劳动争议处理中的问题，2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》（以下简称“新法”）在制度设计上作了一些突破。该法第47条对原来的所有劳动争议必须“先仲裁再诉讼”的规定进行了调整，实行部分案件“有条件的一裁终局”。然而，从近年的实践看，由于紧接着的新法第48条赋予劳动者可以随意翻盘、第49条赋于单位有条件的翻盘的权利，所以并未能从根本上触及劳动争议“一调／一裁两审”的旧格局。例如，一位当事人追索13个月的工薪，依据我国现行《劳动争议调解仲裁法》第15、42、47条的规定，假设他一开始便是直接申请劳动仲裁，其争议解决的路径为：仲裁调解仲裁裁决法院一审法院二审法院执行，这是争议解决的最短的路径；假设他一开始是与用人单位协商，协商不成后向民间调解机构申请调解，其争议解决的路径为：企业协商民间调解仲裁调解仲裁裁决法院一审法院二审法院执行。可见，新法框架下的中国劳动争议处理程式之冗长乃为世界之最。我国劳动争议处理机制的弊端概括而言即为：机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，这集中反映出两个深层次的问题：立法指导思想上的不明确和劳动争议之属性理论研究的滞后。

从指导思想上看，虽然新法第1条明确立法宗旨为“公正及时解决劳动争议”，但如何在具体制度设计上体现既公正又及时，立法并未作详细注解。于是，立法跟着惯性走。“惯性”是什么？就是“国家强制至上、行政主导至上、司法终结至上”，“社会自我解决充其量只是为司法诉讼打前站，做下手”。其实，对劳动争议处理而言，其指导思想到底是“以国家强制为主，社会自我解决辅助”，还是相反？发达市场经济国家通常的做法为前者。由于指导思想不明确，制度设计上就处处强调“司法保障”，似乎最后的结果如果不是出自司法审判，一切都将是“不公正”的。于是，争议处理路径单一，“条条大道归罗马”，冲突早晚还是归集到了法院，结果是“及时”不够，“公正”未必。这集中表现为两点：一是当事人达成的调解书不具有法律强制执行力，导致调解机制被争议当事人所摒弃；二是新法依然没有完全赋予劳动仲裁“一裁终局”的效力，导致劳动争议仲裁委没有多少生命力。于是，“诉讼爆炸”和诉讼成本居高不下的局面不仅没有得到缓解和克服，而且有增无减，各地法院不胜其繁。

从更深层次上看，对于劳动争议的内容和性质的理论研究相对滞后，没有像发达市场经济国家那样对争议属性有一个科学的分类，即对劳动争议未作权利争议事项和利益争议事项之分。哪些属于权利争议事项，哪些属于利益争议事项；哪些争议事项民间、社会、司法均可以干预，哪些司法不应该干预；哪些争议事项应该司法“殿后”，哪些又可以关口前移，直接进行司法干预等，理论上并没有深入的研究。因此，实务上就不能区别对待和分流处理。事实上，我国现有的争议处理渠道和机构并不比国外少，可谓“六大渠道、六大方阵”齐上：协商、调解、仲裁、行政裁决、司法诉讼和劳动关系三方协商机制（俗称“三方机制”）解决。调解又有企业调解、社会调解、仲裁调解、行政调解、司法调解及其相应的调解机构和队伍。然而，由于首先在理论上和思想上不清晰，对争议本身的属性没有进行科学的区分，必然是不同属性的争议“胡子眉毛一把抓”，你也可以管辖，我也可以受理，导致“多头管，重叠审”。由于没有分流，争议处理流程就形成了“单轨制”，结果是时间长，路径远，消耗成本和精力，尤其是新法立法初衷重点保护的劳动者一方“陪不起”。发达市场经济国家将权利争议事项一般视为“司法事项”，其处理口径一般为司法机关；而将利益事项争议一般视为“非司法事项”，其处理口径一般为民间和社会机构。如此区别与分流的做法即是所谓的“争议处理上的双轨制”。“双轨制”由于路径为复线，较之“单轨制”显然综合效率更高。尤其是成立的调解和仲裁，均“一调／裁终局”，直接赋予法院强制执行力，这样自然路径短，成本低。有了这两条，劳动争议处理的局面就大为改观。这是我国法律理论应该正视和研究的紧迫课题，也是我国劳动争议处理制度改革和重构的核心与方向。

二、我国应该接受国际通行的劳动争议属性的二元结构区分理论

如前所述，发达市场经济国家和地区对劳动争议一般都有一个科学的属性区分：权利争议和利益争议，并以此为基础建构相应的复线或多轨处理路径。其中，德国、美国、挪威和中国台湾地区的做法具有一定的代表性。

德国将劳动争议事项区分为权利争议和规范争议，或权利空间和规范空间（规范争议或规范空间概念与台湾地区调整事项概念同）。德国学者w·杜茨教授认为，“权利争议是指已经存在一个权利制度，通常要确定的权利和义务。利益对立这里已经获得了一个最终规则，特别是通过国家立法、自治性章程以及私人自治的合同签订，例如，解雇保护法、已经存在的集体合同、已经签订的劳动合同。在这些领域出现意见争执就涉及权利争执。规范争议是指对有约束力的利益评判的期待，表明了规范空间的特征。它还需要一个性的、社团性的或者私人自治的规则创造。这一规范空间可能通过劳动合同、集体合同和企业合同被填充并且因此会出现规范争议的诱因。”[2]

德国劳动争议处理一般为企业协商、仲裁、诉讼路径。德国的权利争议通过国家法院制度性的解决，即司法管辖。德国是设有专门劳动法院的国家，故其劳动法院管辖范围十分宽广，不仅包括劳动关系争议，[3]还包括因发明、技术改进和知识产权要求支付某项约定报酬而发生的争议，但以确定的报酬给付为限，否则，归由仲裁处理。《德国劳动法院法》第101条规定集体合同权利争议及演艺人员劳动合同权利争议可由仲裁处理，但前提是双方当事人此前有排除劳动法院管辖的仲裁条款约定。德国的仲裁裁决虽具有与法院判决相同的效力，但德国人民基于对法律和法院的充分依赖，对协商、调解和仲裁不是太亲近，仲裁在德国劳动法院前显得十分乏力。

德国的规范/利益争议为集体合同上之争议和企业委员会法上之争议，通常为调解处理。集体合同上争议不得强制调解，否则违法。自愿调解不成或不愿接受调解，工人可以进行劳动斗争。雇主和企业委员会之间的集体利益争议只能协商、调解，且紧急情况下可以强制调解。集体利益争议劳动斗争是被禁止的。

美国既是判例法传统国家，又是立法、司法实行联邦和州双轨制的国家，其劳资关系法和劳资争议处理制度具有分散的特点。美国劳资争议的分类，可从两个角度审视，如按权利和义务，可分为对既存权利的争议和要求新权利的争议，即权利争议和利益争议；如按争议人数的多少或结果所及人数的多少，可分为个别争议和集体争议。权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议。这种权利是根据法律法规、团体协约、雇佣契约的规定而取得的。权利争议一般分为两类，一是如最低工资、工时一类所谓经济性“违约”争议；一是所谓“不公正劳动行为”争议。利益争议是指对新权利的要求或对既存权利的修改而引起的争议，它实际上也是两类争议，一是签订新的集体合同主张新的权利之争议，一是对现存合同权利因客观经济环境的变化而主张变更或维持之争议。[4]

一般来讲个别争议被视为权利争议，这是因为权利争议的发生，大多数是劳动者个人既存权利被侵犯引起的，争议的主体通常是劳工个人。团体争议被视为利益争议，这是因为对劳动权利或条件的变更，以及对新权利的争取和制定，争议的主体是劳工集体与雇主，甚至是其两大代表组织之间的集体协商与谈判，是劳资双方为经济利益的集体争议。而且，即使争议是由个别劳工提起的，但是争议一旦形成结果，该结果所惠及的不再是提起争议之个人，而是广大劳工群体，实际是新的集体合同的形成。因此，也被视为利益争议。

在美国，由于权利争议一般表现为上述两类争议，故其处理程序或渠道也相应不同。对一般经济性“违约”纠纷，适用民事诉讼法，由普通法院处理。不公正劳动行为之争议，由准司法性质的行政机构国家劳资关系委员会处理。该委员会主要负责不公正劳动行为案件的调查和，有权对案件作出处理决定。但该决定书尚不具备法律强制执行力，仅为一纸执行命令，经法院审核、颁布命令，方可强制执行。当事人对法院和劳资关系委员会的决定、命令不服的，可以向联邦巡回上诉法院上诉。

在美国，经济性“违约”争议的处理方式为调解、仲裁直至诉讼处理，不公正劳动行为由国家劳资关系委员会处理。然而，争议也有交叉重叠的，如雇主对参加工会活动的工人扣减工薪或辞退，它既可以按“违约”之诉由仲裁处理，也可以按“不公正劳动行为”之诉由国家劳资关系委员会处理。可见，该案具有属性上的“转换”性，致其管辖发生冲突。美国法律并没有规定仲裁机构或国家劳资关系委员会在某一案件上孰有优先管辖权，但是考虑到仲裁近如谈判和磋商，较之行政裁处更为和谐，而且程序便捷，所以，美国联邦最高法院裁定都是将此类交叉案件先行仲裁，对仲裁结果国家劳资关系委员会也均表示尊重。

对利益争议的处理方式为各种调解和仲裁。美国的调解分为自愿调解和强制调解。自愿调解机构为双方合同约定或自愿选定的社会、民间各种调解组织。强制调解机构则是美国政府下的联邦仲裁调解局（fmcs），它不隶属于美国劳工部，履行职责是完全中立和独立的。在调解基础上达成的调解协议书具有直接的法律强制执行力。自上世纪70年代以来，随着替代性争议处理制度（adr）的兴起，美国的法院也大量运用调解。2001年美国统一调解法更是规定，对于商事争议所有法院都必须运用调解程序。对于劳动争议，除集体合同争议外，法院也尽可能地运用调解程序。

美国的仲裁为自愿仲裁和强制仲裁。其中的利益争议仲裁机构主要为两家，一是美国仲裁协会(aaa)，二是联邦仲裁调解局（fmcs）。因为强制仲裁具有直接的法律强制执行力，所以法律对其的限制比较严格，仅对少数关系国计民生的、社会影响重大的行业规定实行争议强制仲裁，最典型的是铁路交通行业。

北欧尤其是挪威劳动争议处理机制是欧美世界最发达和最成熟的。北欧诸国对劳动争议同样按权利争议与利益争议加以区分。在挪威，对劳动争议的处理不设劳动仲裁机构，其争议处理的两个基本渠道是：对利益争议由工会、雇主协会、国家调解官三方组成的劳动争议三方协商机制处理；对权利争议由司法审判解决。在司法管辖中，又有两种不同区别：对一般权利争议由劳动法院或者普通法院的劳动法庭审理，通常6个月结案，一审终局。合议庭由11人组成，除法官外，工会和雇主协会各有一名成员参与审理，其投票权与法官同。有趣的是，合议庭主审法官不是由本法院法官担任，而是由上级法院委派。对不正当解雇，即辞退、除名一类的“走人”争议，则由普通法院民事审判庭审理，适用民事诉讼法，三审终局。以国家调解官为主导的工会和工商总会参加的三方协调机制是其争议处理机制的最大亮点。国家调解官不是政府官员，它是国家调解机构最高负责人，同时也是一个机构，具有准司法地位。狭义上的国家调解官只有1名，其职能是负责处理全国性的重大的劳动纠纷和指导、监督地区调解官和特别调解官的工作。按照国家行政区划，挪威全国设有8名地区调解官，负责地区性的调解事务。此外，国家还任命有10名特别调解官来协调国家调解官的工作。这10名特别调解官都是兼职的，由法官兼任。国家调解官的职能是只调解利益争议。利益争议的解决不与法院诉讼链接。一旦国家调解官调解不成，最终由政府行政渠道解决，或政府拿出一个方案，强令争议各方接受，或政府对争议差距掏钱买单。[5]

台湾地区“劳动争议处理法”于1928年公布施行，历经1930年、 1932年、1943年、1988年的修正，最近的一次修正是2009年7月1日。[6]无论是1988年版老法，还是2009年版新法，都明确将劳动争议区分为权利事项与调整事项争议。该法定义：“劳资争议，指权利事项及调整事项之劳资争议。权利事项之劳资争议：指劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定所为权利义务之争议。调整事项劳资争议：指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，’（第5条第1、2、3款）。台湾学者黄越钦则认为，权利事项之争议，系当事人基于法令或契约之规定，而主张权利存在与否，或者有无受到侵害或对于有无履行债务等之争执，例如雇主未依约发给工资、不给付资遣费等。简而言之，即债务不履行或违约等之“履约”问题。而调整事项之劳资争议，系指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，即劳资双方当事人基于经济社会状况之变迁与发展，对于将来构成彼此间权利义务内容之劳资条件，主张继续维持现存条件或应予变更调整之争执，例如工资、奖金、津贴之增加、工时之减少等调整之争议。简而言之，即是换约或缔约问题。[7]

对争议事项的处理，台湾地区实行的是“双轨制”路径：“权利事项之劳资争议，依本法所定之调解程序处理之。法院为处理前项劳资争议，必要时应设劳工法庭”（老法第5条）；“调整事项之劳资争议，依本法所定之调解、仲裁程序处理之”（第7条）。而之所以实行“双轨制”分流处理，是基于对劳动争议事项本质属性的科学认识。权利事项在法理上属于违约或债务不履行的问题，在性质上属契约严守原则的贯彻。故其强制只有法院能有此职权。反之，劳资双方在依约履行上并无争议，而是对劳动条件主张继续维持或变更发生争议，它并非个人权利的问题，而是社会经济利益冲突，当事人目标是回到缔约前，以修订或变更契约，在法理上属于“缔约”问题。基于‘缔约自由’原则，必须由缔约双方当事人自主协商，法院不应持干预立场。[8]随着世界各地“诉讼爆炸”局面的出现和adr的兴起，为拓宽民间和社会处理渠道，缓解“诉讼爆炸”局面，台湾地区2009年版新法将权利争议处理程序修改为：“权利事项之劳资争议，得依本法所定之调解、仲裁或裁决程序处理之。”（第6条）较之老法，在权利争议处理程序上，“双轨制”解决路径依然未变，但增加了仲裁和行政裁决两个渠道，即权利争议处理由原来的调解和诉讼两个渠道，增加为调解、仲裁、裁决、诉讼四个渠道。而对调整事项争议所规定的调解、仲裁程序处理仍然不变，且仲裁成立的调解直接具有法律强制执行力。对老法的“必要时”法院设劳工法庭直接处理争议的规定也没有变化。调解成立的，其调解书具有直接的法院强制执行力；调解不成立时始才由法院“司法殿后”。仲裁“一裁终局”，不走所谓的“仲裁乃诉讼必经前置程序”路径。

台湾地区劳动争议处理制度的另一亮点是对权利事项争议，新老法都规定法院认为“必要时”（如群体性的、重大社会影响的争议），司法可直接关口前移，不必非经调解或仲裁后再受理，这一规定与一般性将民间性的调解和仲裁放在诉讼前面，司法只是“殿后”不同，这一做法值得我们思考和学习。

此外，日本、瑞士等国家也对劳动争议在理论上作了二元划分，并设置了不同的处理程序和途径。[9]

市场经济较为发达的国家对劳动争议的“二元”划分，早期源于保障当事人意思自治和节制司法权之法理念。如前所述，利益争议是当事人对新的、未来的权利预期之主张。在规则与合约形成之前，它只能由当事人通过协商、谈判对权利空间进行填充和创制。因此，它尚处于事实上之争议阶段。司法的职能是对当事人既存权利是否被伤害进行法上价值评判。如果当事人争议尚处于合约创制或缔结阶段，这时司法干预显然于法无据，于理不容。毕竟，当事人的活动、当事人的创设行为是第一位的，司法评判是第二位的。权利争议则不同，它是对既存权利或既有事项被侵害与否之争议。因此，它已进人法律评判层面，属于法律上之争议，它需要司法评判与干预。这时的司法干预不仅于法有据，而且根据台湾地区的法律规定，司法在“必要时”还可以及时干预，提前干预。因此，不论从保障当事人私权和节制司法权，还是从司法的性质考虑，将劳动争议作“二元”区分都是合理与必要的。各国对权利争议一般归由司法处理，对利益争议一般归由民间、私人、社会处理，就是上述法哲学思想的体现。

应该看到，无论如何分流处理，劳动争议中毕竟权利争议最为常见和基本，且量大案多。诉讼程序总是繁于非诉程序。因此，为缓解“诉讼爆炸”局面，以往活跃于利益争议中的各种处理方式，如调解、调停、仲裁等也日益用于权利争议。其新变化表现为：一是由传统的单纯调解发展为调解、仲裁、行政裁决并用。二是调解形式多样化，不仅有民间调解，行政也可以调解，法院也可以调解；不仅诉讼中调解，诉讼前也可以调解；不仅法官主导调解，也可以法院委托社会机构调解等。三是赋予成立的调解“一调终局”效力，当事人可凭调解书直接申请法院强制执行。四是仲裁实行“一裁终局”，不搞司法续尾。这些变化无疑因应了“诉讼爆炸”和adr制度的需要，也大大缓解了法院和司法的压力。

当然，权利争议和利益争议与集体争议和个别争议往往交叉重叠，权利争议和个别争议、利益争议和集体争议也并非一一对应，但是，它毕竟是一个基本的分类方法，能大致区别与概括劳动争议的内容和属性。比如“既存”和“未来”、“集体”和“个体”之分，就是一个把握得住的基本视角和方法。要求边界绝对分明，别说社会科学领域，别说劳动争议领域，就是自然科学领域，都是很难做到的。模糊性是社会人文科学的基色，但这并不等于我们对事物就不能或不该有一个基本的把握和分类。如果没有权利事项和利益事项的基本区分，在劳动关系日益复杂化的今天我们就更加难以厘清劳动关系及其争议性质。正是有了这一基本分类，就为实务处理中实行“双轨制”、“多轨制”的复线路径，缩短处理程式奠定了基础。因此，我们应该接受发达市场经济国家和地区成熟的劳动争议“二分法”理论和“双轨制”、“多轨制”解决路径与模式，重构中国劳动争议处理制度。

从前面的介绍和分析得知，就劳动争议内容来看，各国劳动争议一般分为四大类，一是以工资给付为主的既存合同请求权争议，二是不公正劳动行为争议，三是对新的集体合同预期请求权争议，四是劳动卫生、安全、保障等劳动条件争议。也有作五大类区分的，即将第一类请求权争议一分为二：工资给付请求权争议和不当解雇争议。各国一般将工资给付和不当解雇视为权利争议，将新的集体合同预期请求权争议视为利益争议。对劳动条件争议也有不认为是劳动程序法上的“争议”，它是一方违法或违约，属劳动监察处理范畴。对不公正劳动行为争议，少有从理论上进行归类的。笔者认为，利益争议的核心一个是“未来预期”，一个是“集体性”。不当劳动行为下的劳工团结权、集体协商权和罢工权，既有源于对既存权利侵害与否之争，也有对新合同权利的预期，“既存”和“未来”在这里并不重要。重要的是，它总是一个群体性的争议事项，争议的提起、谈判的主体、成果惠及的人数，都是群体性的，故宜视为利益争议。

在处理程序上，也有一定共性。对工资给付和解雇走人之争议，一般都由司法处理。在司法处理之前，鼓励社会各种调解、仲裁机构处理，司法诉讼原则上只是在调解不成立的情况下启动。而仲裁多是“一裁终局”，司法不为仲裁“殿后”；对不当解雇争议，适用民事诉讼法，一开始便由普通法院审理，三审终局，如挪威及北欧地区。德国是设有专门劳动法院的国家，其劳动争议管辖范围宽广，不当解雇案自然也是由劳动法院审理，但在程序上依然实行特别保护，其主要体现的是加快审判速度，优先处理解雇案件。如德国解雇保护法规定调解程序应于诉讼提出后的两周内进行；虽然法定程序为三审终结制，但要求审判长应准备好能在一次审理后即结案。

对利益争议则由民间和社会机构调解、仲裁处理。但是，在设有劳动争议三方处理机制的国家，利益争议多半是由“三方机制”处理。“三方机制”处理中也有协商或调解，但这里的协商或调解与最后的裁处是一个机构内的两个环节，而且，重要的是对利益争议的解决，其终结权在民间和社会机构或“三方机制”，司法不介入利益争议。

不公正劳动行为法制化源于美国。美国国家劳资关系法对其规制的目的在于保障工人能够自由地选择工会，并鼓励劳资双方开展集体谈判。不公正劳动行为争议其实是工会代表正当行使代表权之争议，是工会和雇主的争议。原台湾“劳动争议处理法”并未接受不公正劳动行为争议，其争议只是在工会法中有些许规定（第35条）。2009年版台湾地区新法将不公正劳动行为争议纳入，并规定“劳工因工会法第三十五条第二项所生争议，得向中央主管机关申请裁决”（第39条）。日本学者通常将不公正劳动行为概括为“劳动三权”，即团结权、集体协商权、集体行动权（罢工权）。由于“劳动三权”不再是早期的劳工单个人行使权利，已逐步演绎为由其代表行使权利，故在日本和台湾地区该权又被称作“工会代表权”。而这也是德国、日本等国家将该权利受工会法而不是受劳动法调整的原因所在。

对不公正劳动行为争议，一般由行政或准行政机构处理。作为理论分类为权利争议的不公正劳动行为争议，按说一般应由司法诉讼处理。但有趣的是，各国很少将此类纠纷直接交由法院处理，多半是由准行政、准司法机构处理。而且，也很少是交由民间、社会性机构处理或处理终结的。如美国法律规定为国家劳资关系委员会处理，北欧由“三方机制”处理，日本由劳动委员会处理，台湾地区法律则规定直接由中央劳动行政机关处理。

随着社会的发展，劳工权益的保护日渐向着优化劳工劳动条件方向发展，虽然劳动工资的支付永远是争议最基础的内容，但劳动环境、劳动安全、劳动卫生等劳动条件保障争议也越来越多。有些国家将这一类争议列为新的权利争议范畴，按调解／仲裁—司法诉讼模式处理；有些则认为不属于劳动争议，而是劳动行政监察处罚的范畴。

三、以双轨制、多轨制等复线处理方式为路径，重构我国劳动争议处理制度

我国的劳动争议内容看上去五花八门，产生这种感觉主要是没有对劳动争议作抽象的概括和分类。就我国的劳动争议具体内容来看，概而言之，笔者认为可以分为四大类：一是工资给付为主的既存权利请求权争议；二是辞职、辞退、除名、开除一类“走人”争议；三是所谓“不公正劳动行为”争议；四是对新的集体合同权利预期争议。这些劳动争议种类和域外争议的分类并没有实质性的差别。[10]

如前所述，我国应该接受市场经济国家和地区的劳动争议“二分法”理论，并按内容作相应的“多轨制”分流处理。但是依据我国的国情，劳动争议的分流处理轨道应有不同。我国当前劳动争议存在的问题是什么？如果认同前面概括的“机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审”的弊端的话，那么，改革和重构劳动争议处理制度的指导思想应该是：减少机构、缩短程式、多轨并进、司法保障。

首先，撤销内设于企业的劳动争议调解委员会。企业劳动争议调解委员会日益萎缩是一个不争的事实。随着企业向市场的转型，企业与劳动者不仅有合作的一面，也有利益冲突的一面。国有企业如此，非公企业更为突出。劳动争议调解委员会内设于企业，必然依附于企业。然而，任何协商、调解、调停都是活生生人的行为，连这个“人”都依附于企业，自己都是一个被雇佣者和被管理者，如此尴尬处境下的“他”又怎能真正代表工人与老板“争议”呢？这就是当下中国企业内工会调解委员会及其调解的客观现实，我们必须正视它。改变这一窘况的思路是，撤销企业劳动争议调解委员会，将企业内的纠纷提出来，移交到超越企业的地区或行业调解组织；将工人利益代表从企业中解脱出来，不端企业的饭碗，这样工人利益代表才不至于尴尬，才敢于真正为工人说话；同时，调解员也不端企业的饭碗，这样调解员才能成为真正意义上的社会独立第三人，调解的中立性才有了起码的保障。再则，企业内设社会调解组织亦与企业不办社会的经济体制改革方向相背离。

工资给付之争[11]应先由民间、社会机构调解或仲裁。或调或裁，由当事人自愿选择，意思自治。选择调解，如果调解成立，一方当事人反悔或不履行，他方则可凭调解书直接向法院申请强制执行，而不是现行法律规定的仅可向法院申请支付令。调解不成立，当事人可向法院，但一审终结，无需二审。实际上，对于当事人而言，无论你给处理方式以什么称谓，他都是实实在在进行了两局，如果再搞二审就成了三局，程式拉得太长，这样做不仅没有必要，而且加重了当事人的时间成本、费用成本、精力成本，加重了社会负担。其实，劳动争议在调解基础上实行一审终结制，无非是一件思想解放的事情：既然商事调解可以“一调终局”，为什么劳动调解就不能“一调终局”呢？既然民事诉讼二审终结，劳动诉讼业已经历了调解，再有一次诉讼保障，不也是两局吗？有什么必要再来二审（三局）终结呢？在北欧，劳动法庭审理权利争议事项（除不当解雇案外）都是一审终局，也未见他们就一定司法不公和救济缺失了的。

对于劳动仲裁应按商事仲裁对待：一裁终局。仲裁和诉讼是两种法律属性或两股道上跑的车，二者不是一回事。仲裁不应是诉讼的必经前置程序，不是为诉讼打前站、做下手的。发达市场经济国家和地区的劳动仲裁都是一裁终局，不搞诉讼续尾，不就是明镜吗？显然，这里同样也有一个思想解放的问题，同时，还有一个真理认识的问题。有人说，商事仲裁之所以一裁终局，是因为商事争议主体为平等主体，而劳动争议主体存在着“社会力”强弱之分，为体现公平，应给作为弱者一方的劳动者仲裁之后再诉讼的救济渠道和环节。此论看似有理，其实是视角的偏差。应该看到，单个工人为弱者，但工会并不弱。在我国，工会的社会地位远比雇主及其代表组织—各级企业协会或雇主协会高得多，强大得多，这一点不言而喻。为什么强大的工人代表组织下的工人，在争议处理时往往被视为弱者呢？关键的原因在于，工会角色未到位。因此，工会职能要转变，要从浅层的、一般性的“为职工谋福利”上真正转变为工人利益代表组织或维权组织。不妨设想一下，在劳动争议处理过程中，无论调解、仲裁、诉讼，还是“三方机制”调处，如果出庭不是工人或不仅仅是工人，而是工会代表或有工会支持，人们看到的局面就不再是“工人是弱者”了。笔者坚信，随着我国市场经济的深入，工会的转型将是无疑的，届时“工人是弱者”的局面将大为改变。而且，这个过程并不需要太长的时间。

对不当解雇争议，即我国《劳动争议调解仲裁法》第2条第2项“除名、辞退、辞职、离职”所列之“走人”争议。笔者认为，如同北欧和德国一样，宜由法院直接受理，但两审终局。劳动是人的生存方式，劳动权是人的生存权，是一切权利的基础。人们总是先有活干、有饭碗，方可论及吃多吃少、吃好吃坏。因此，较之劳动权，工资给付权是次位的；较之工资给付权，劳动保障权是次位的；较之劳动保障权，劳工的团结权、集体谈判权、罢工权是次位的。一切的劳动性权利中，只有劳动权、工作权是最根本、最基础、最原生的。一般劳动性权利属劳动法、工会法、社会保障法调整范畴，只有劳动权、生存权乃宪法调整范畴。惟其法律位阶高，方显其根本性和重要性。“走人”争议当然为权利争议，但并非所有的权利争议都一定是先调解/仲裁再诉讼一个模式。必要时司法也可以关口前移，提前介入。台湾地区的做法就是例证。虽然他们提前介入的对象是不当劳动行为争议，但毕竟颠覆了“司法不得靠前只应殿后”的传统思维。“走人出门”，在就业环境不太宽松的环境下，它往往意味着失业，它直接关乎人的生存。它不同于给付争议尚有回旋余地，因为它往往是非对立，“走”还是“不走”，选项单一。可见，“走人”争议一般冲突激烈，且可调解性差。因此，司法没有必要循规蹈矩地一味强调“后介入”。对不当解雇一类争议，立法设计应予高度重视和特别关怀。在北欧诸国，工资给付争议为劳动法庭审理，一审终局；对“走人”争议，则一开始便由普通法院审理，且三审终局。这一制度偏好充分说明了“走人”争议及劳动权、生存权的紧迫性和重要性。

如前所述，不当劳动行为争议被视为利益争议。我国工会法和劳动法均未对不公正劳动行为禁止制度作出规定，但并不等于我国企业不存在此类争议，只是由于市场经济发育度不够，致该权利及其争议凸显不够而已，但此类争议迟早会浮出水面。[12]笔者认为，由于不公正劳动行为争议多半是工会和雇主及雇主协会之间的协商、谈判，是工会与雇主之争议（对不愿加人工会者尤其如是）。鉴于争议双方主体都有一定的“社会力”，其力量或能量往往甚于社会、民间调解组织，此时仍由民间性调解、仲裁机构处理，恐权威性和力度不够。而由劳动行政机关直接处理，同样不妥。如前所述，劳动行政机关不宜直接介入当事人争议。台湾地区新法规定由行政处理，有学者认为效果不甚理想，对此笔者认为，应该由包含了争议双方代表组织和劳动行政部门组成的“三方机制”处理。劳动行政部门作为中立者、裁判者，应该借助一个载体，而不是直接介入，这个载体就是“三方机制”。不能因为方便就不顾法律关系和法律体系了。“三方机制”在劳动争议处理中的角色是调停者，它不武断地判定谁是谁非，而是提出一个方案，促进争议双方接受，但“三方机制”的结构的包容性和代表性，[13]使其对争议双方具有不可否认的事实上的影响力和相对拘束力。许多国家近年来陆续建立“三方机制”，并将群体性的、利益性的争议法定由该组织处理，充分表明它已日益成为劳动争议处理上的一种新兴力量和发展方向。

对现存合同变更请求权争议和对新的集体合同期许之争议，无论是争议的提起、还是争议的过程以及争议结果惠及的人数，由于其群体性特征太强，因此，不宜由社会、民间机构调解、仲裁，而应由“三方机制”处理。各国和地区将此类争议多半归由准行政、准司法机构处理，恐怕就是基于上述特征。“三方机制”中也可以调解，尤其是对现存合同请求变更争议，更应该先行调解。如前所述，“三方机制”下的调解有一个对当事人潜在的压力和拘束力，故实际效果往往比纯民间机构调解要好。而且，“三方机制”下的调解其性质应类似于美国的强制调解。重要的是，“三方机制”对利益争议的处理应具有法上终结权，争议当事人无权再行诉讼。如果当事人依然对“三方机制”的裁决不接受，此时可以考虑走挪威劳动争议解决的路径，即最后由劳动行政机关宣布一个强制性接受方案，或者由政府对争议差距掏钱买单。

“三方机制”已为我国法律所肯定。[14]现在的问题是显得有些“虚”，主要在于没有带“兵”，还是一个“对话机构”。[15]正是因为这一定位使得它的作用和地位比起发达市场经济国家和地区而言尚存距离。但走向市场经济的中国需要“三方机制”，需要更多的、更有层次的非政府机构担当责任。笔者认为，如果说美国的国家劳资关系委员会主要调处不公正劳动行为争议，那么，我国“三方机制”职能则应为两块：一是调处不公正劳动行为争议，二是调处订立新的集体或企业合同之利益争议。它应该是两个层面，上层类似于美国的国家劳资关系委员会，主要是议事，拿政策；下层类似于美国的联邦仲裁调解局，直接调解和处理各种利益争议。总之，应充分发挥“三方机制”在争议处理机制中不可替代的作用，让“三方机制”做实做强，使之成为我国劳动争议处理的新兴力量和生力军。

劳动是人的基本生存方式和“天赋权利”，是不可剥夺、不可或缺的。劳动争议作为劳动的伴生物，是跨行时间和空间永远存在的。可以说，有劳动就有劳动争议，它是人性决定的，不受意识形态的支配。一个和谐的社会不是没有争议或冲突的社会，而应该是一个有着完备的争议处理机制的社会。改革开放以来，伴随着法治进程，我国的劳动争议处理制度也在不断进步，只是既有的法资源和制度构建尚不能完全有效地应对正在经济结构转型时期的中国日益复杂的社会冲突和劳动争端。如果说上世纪劳工权利的取得和维护主要是靠斗争、靠讼争的话，那么现在这已成为过去；如果说早期处理劳动争议不看对象、不分属性，主要是靠司法、靠法院、靠国家强制一条路径的话，那么，如今这些同样已成为过去。谈判、磋商、和解、调解、仲裁等建立在社会自我解决基础上的多范式、多路径处理机制并存并行正日益成为今天国际劳动争议处理的主流形态。所有这些我们并不是简单和被动地移植和接受，因为我国也有其内生性和必然性，但更有共通性。其实，无论是西方人还是东方人，人性、人权，劳动、劳动权都是一样的，正如钱钟书先生所言：“东海西海，心理悠同；南学北学，道术未裂。”因此，构建一个现代、进步的劳动争议处理制度是今天中国人，尤其是我们法律人不可推卸的责任。

注释:

[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第107～108页。

[2]参见[德]w·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第356页。

[3]《德国劳动法院法》第2条规定，劳动关系争议为五种：(1)因劳动关系而发生的争议。(2)关于劳动关系是否存在而发生的争议。(3)由于协商劳动关系是否终止及其相关结果而发生的争议。(4)与劳动关系有关的侵权行为而引起的争议。(5)关于劳动证件而发生的争议。参见http: //hnn- law. com/wap. aspx？ nid＝ 747＆cid＝153＆sp＝ 2,2023年4月14日访问。

[4]关于美国劳资关系争议处理，可参见[美]罗伯特·a·高尔曼：《劳动法基本教程—劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第六章第二节；美国国家劳资关系法，http: //wenku.baidu. com/view/dbdaa9e9856a561252d36ff8. html, 2023年4月14日访问。

[5]参见李明祥：《从挪威调解官制度看我国劳动争议解决机制的改革》，《法商研究》2002年第1期。

[6]参见www.6law.idv.tw/6law/law/,2023年11月6日访问。

[7]同前注[4]，黄越钦书，第319页。

[8]同上注，第319～320页。

[9]同上注，第328～331页。

[10]笔者认为，劳动条件保障争议往往是一种既存而明确的雇主行为不当或违法、一般不发生法律上的是非判断的争议。而劳动行政监察的职能是不对争议之是非进行评价和裁判的，它不是争议当事人的中立人，是政府依职权直接进行行政处罚，即“只处罚不裁决”，且这种处罚仅对雇主方。再则，从争议以社会自我解决为主的原则来看，劳动条件争议是不应归于劳动争议程序法项下的。因此，劳动保障争议应该属于劳动行政监察、行政处罚范畴，而不属于劳动争议范畴，故笔者不将劳动保障争议作为劳动争议的一个类别看待。

[11]劳动争议最常见的为工资性给付之争。1952年国际劳工组织社会最低基准公约正式将社会安全制度纳入劳动基准范畴，规定劳动支付的九大给付内容：(1)医疗照顾。(2)伤病给付。(3)失业给付。(4)老年给付。(5)职灾给付。(6)家庭给付。(7)生育给付。(8)残废给付。(9)遗属给付。这是因为劳动法日益具有社会法、社会保障法属性。据此，有人认为，中国企业也应该扩充对雇员的支付范围。笔者认为，工资给付为劳动关系上之给付，属劳动法调整；其他给付为社会安全体系上之给付，属社会法调整。工资给付争议具有社会法的属性，但它又不完全是社会法。社会安全体系支付虽然以劳动和劳动支付为基础，但不完全由企业支付，还有政府和社会。它不是本来意义上的劳动关系，是社会关系，属社会法调整。劳动争议处理法只应调整工资报酬一类给付争议，其余社会安全体系上的保障性支付应由社会保障法调整。在没有专门的劳动法院的情况下，社会保障性支付自然由普通法院审理，受民事诉讼法调整。即使有一天我国也设立了专门的劳动法院，社会保障性支付争议仍然应由普通法院审理，受民事诉讼法调整，劳动法院只审理工资报酬一类基础性给付争议。这样做的意义在于，它不仅有利于保障和稳定劳动法及其争议处理法的独立法律地位，而且有利于保障和巩固企业商事主体的属性不变。

[12]工人有要求加入工会或不加入工会的权利，也应该有要求与雇主集体协商的权利，如工资协商。罢工权被“八二宪法”所摒弃，这恐怕是“劳动三权”在当下中国不太凸显的原因吧。笔者认为，工人的罢工权应该恢复，对于无良雇主的残酷和野蛮的压榨求助公力解决是个办法。应该赋予工人罢工的权利，首先以自力和群力保护自己的人身安全和生存环境。罢工权是人权之一，是宪法权利的体现。

[13]“三方机制”国际社会评价最高的是挪威及北欧地区的组织。他们的“三方机制”结构为由国家调解官、工会代表、雇主协会代表三方组成，国家调解官主导。我国的“三方机制”结构为由劳动行政部门代表、工会代表、雇主协会代表三方组成，劳动行政部门主导。北欧的“三方机制”是真正意义上的非政府组织机构，其中立性可由结构保证。中国的“三方机制”可谓准官方机构，劳动行政部门直接进入并主导“三方机制”，与其作为劳动法行政执法部门职能相冲突。笔者认为，我国的“三方机制”应向着北欧的“三方机制”结构转变，真正成为一个非政府组织机构。