保险法论文范文第1篇

【论文摘要】:告知义务是保险法规定的一项重要义务，也是保险法为投保人设定的重要义务之一。文章分别从告知义务的性质特征、构成要素以及违反告知义务的认定三个方面对其进行了详细阐述。

一、告知义务的性质及特征

从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：

首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。

其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知义务的构成要素

（一）如实告知义务中的主体

我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。

（二）如实告知义务的时间

第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。

第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。

（三）如实告知义务的内容

如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。

三、违反如实告知义务的认定

理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。

我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。

根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。

应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。

参考文献

[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.

[3]陈欣.保险法[M].北京大学出版社,2000.

保险法论文范文第2篇

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度，随着商品货币经济的产生而产生，商品经济的发展而发展。从古罗马法以来，合同担保制度始终受到充分的重视，并得到不断的发展和完善，大陆法系国家如法、德、日等国的民法典都对担保制度作了明确的规定，但他们不是对担保予以统一、独立的规定，而是把抵押权、质权、留置权等物的担保作为担保物权统一规定在物权法中[①]。按照民法理论通说，担保是指在经济金融活动中，债权人为了降低违约风险，减少资金损失，由债务人或第三人提供履约保证或者承担责任的行为。近年来，由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决，银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，许多企业为了商品交易安全，也采取了多种担保方式，设定担保制度无疑有助于促进资金融通和商品流通，保障债权的实现和发展社会主义市场经济。但是由于市场经济制度的不健全，社会诚信制度的缺失以及当事人法律意识的淡薄，导致担保合同存在无效的情形，从而增加了债权人的法律风险，因此有必要分析担保合同可能存在的法律风险，并提出相应的预防措施，从而增加当事人预防风险的能力。

一、我国担保合同风险的概念

担保合同是指为了促使债务人履行债务，确保债权人的债权得以实现，而在债权人与债务人之间，或在债权人、债务人与第三人之间协商一致形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。债权人与债务人或其它第三人签订担保合同后，当债务人由于各种原因而违反合同时，债权人可以通过执行担保来确保债权的安全性。

担保合同出了具备一般合同的特征之外，其典型的特征在于担保合同具有从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于主债权关系的法律关系，不能脱离于一般的主债权而单独存在。我国《担保法》第5条明确规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”具体而言，担保合同的成立应以主债权的发生和存在为前提，不能脱离债权债务关系而独立成立，即使为将来之范围和内容不十分确定的债权提供的担保，如最高额抵押，也不能脱离相应的债权关系。担保合同因主债权的消灭而解除，随主债权的转移而转移，债权人不能将担保合同与主债权分离转让给不同的受让人。

（二）担保合同的种类

我国《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”由此可以得出担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

我国市场经济发展固然取得了诸多成绩，但其中暴露出的诚信危机也日益引起广泛关注，在拖欠危机条件下签订担保合同因市场关系发展具有越来越大的意义担保作为一种责任保障方法，强调担保人应对债务人对债仅人全部或部分地不履行责任承担责任，但是由于事物发展的不确定性导致市场是存在风险的，担保合同在实践中也遭遇到诸多法律风险，如全国人大常委会法制工作委员会顾昂然主任曾在“关于《中华人民共和国担保法（草案）》的说明”中明确指出当前担保中存在四个方面的问题：一是担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保；二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物；三是需要明确当事人在担保中的权利义务；四是担保的程序不够健全。根据我国《担保法》的规定以及担保合同在司法实践中操作中发现的问题，笔者以为担保合同常见的法律风险主要有以下几个方面。

（一）从担保合同主体资格角度，担保主体并不具有相应的资质。

我国《担保法》明确要求保证人必须具有代为清偿债务能力。如果担保主体不具有相应的担保资质，直接导致担保合同无效，无疑增加了债权人的风险。具体而言，担保主体不具有担保资质主要有：1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。[②]另外我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事

会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。因此，公司为他人提供担保必须符合《公司法》规的条件，董事、高级管理人员必须经股东会、股东大会或者董事会同意方可一公司财产为他人提供担保。

（二）从担保的种类来看，债权人选择的担保合同形式不当。

根据法律规定，当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能创设新的担保形式，由于这五种担保形式所产生的法律效果不尽相同。因此在债权人选择不同的担保形式对其债权的保障方式也不同，如保证主要是基于保证人的信任，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应及时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。否则根据第199条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”，有可能影响债权人债权的实现。

（三）从担保的标的角度，担保合同指向的对象不符合法律规定。

一方面，担保合同指向的对象主要是指作为担保的财产，我国法律明确规定了哪些财产禁止作为担保合同的对象，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效，如果担保合同指向的对象不符合有关法律的规定，无疑使得担保合同处于无效，无法实现对债权人债权的保障功能，如我国《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如果以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。另一方面，固然一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但法律规定设立抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。部分债务人将价值较大的财产多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权，并对有关情况进行隐瞒，致使债权人抵押权落空。

（四）从担保合同意图角度，债务人出于欺诈签订合同。

有的主体利用担保合同的漏洞，并没有真实的签订、履行合同的意思表示，采取各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。具体而言，有定金欺诈，此种欺诈一般发生在加工承揽合同，而且往往发生在承揽方对业务的急切需求的情况下，欺诈行为人往往利用对方当事人急于签约的迫切心理，诱使对方当事人预先提供一定的货币作为“定金”，然后再寻找几条理由或利用已在合同文本中及其他方面设置的障碍造成承揽方违约的事实表象，迫使其接受“定金”的惩罚后果。有的甚至利用定金进行纯粹的诈骗，收取定金本就没有履约的意思和行动，在获得定金后就逃之夭夭。再如保证欺诈，一般而言，企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互提供担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力[③]。

（五）从担保期限来看，担保权人未能及时的行使权利。

我国《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。由此我国担保法规定或当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间，除斥期间是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间，其为不变期间，不同任何事由而中止、中断或延长，因此法律规定或合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，因而出现担保人免除担保责任风险[④]。

三、防范我国担保合同风险的对策

当然，造成担保合同存在风险的原因是多方面的，既有担保合同自身的缺陷，也有整个社会制度的不足如诚信等道德规范的缺失，本文着重从担保合同自身论述担保合同风险的防范。虽然我国《物权法》、《担保法》及《最高法院适用<担保法>若干问题的解释》对担保这一民事法律制度规定比较具体而和详细，但因现实生活的复杂性、法律的滞后性以及法律漏洞，担保合同存在风险是难以避免的，这需要进一步完善相关法律制度，弱化担保合同的可能带来的风险。担保合同的成立需要具备的要件有担保人须具备主体资格、当事人意思表示真实、用以担保的财产合法等要件，因此，担保合同的风险防范应当从担保合同的要件出发，首要的是确保担保合同的有效性。

（一）严格审查担保合同当事人主体资格。

担保作为一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。因此，在签订担保合同时，要认真审查当事人的主体资格，以防合同无效。如果签订合同的当事人为企业法人的，应审查其有无工商部门颁发的《营业执照》，取得《营业执照》的，进一步审查对方的经营范围和经营方式，同时，审查对方的履约能力，如生产设备、厂房建设以及技术人员等，查明签约人是否是法人，是法人的应有单位出具法定代表人身份证明，如不是法定代表人的，应提供法定代表人签发的授权委托书；如果是公民个人的，应提交本人有效的身份证及复印件以及婚姻状况、单位开具的工资情况证明等材料。

（二）认真考察担保合同指向对象的真实性、合法性。

作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对该财产具有处分权。二是法律允许该财产作为担保物，担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的时产提供担保 的，该担保无效[⑤]。为了确保担保权的权利得以实现，担保财产应当符合合法性、真实性的原则。一方面，担保物合法性主要进行下面的考察，担保财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，如担保物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，担保人是否拥有担保物的所有权。同时，担保财产应是法律上没有缺陷，真正为担保人所控制及占有的财产，担保财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过担保，担保的价值没有超过担保财产自身的价值，担保财产没有设置多重担保。另一方面，充分考虑担保财产变卖的能力，即使合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失，另外应充分考虑到担保财产不能变现的可能性，以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况[⑥]。担保合同应当及时履行法律规定的手续，如法律规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，此时应当按照法律规定及时进行相关权利的登记，从而保障债权人的权利。

（三）仔细设置担保合同条款。

担保合同的条款内容直接影响到担保权人权利的维护，担保合同的条款应当明确、具体，担保的范围应当明确、担保的方式合理如保证中选择一般保证还是连带保证、担保合同的起止时间应当具体等等。另外，有的学者针对我国《担保法》规定的条款设计的不足，提出增设“陈述与保证条款、对价条款、延续性担保条款、借贷合同可变更、修改条款、立即追索权条款、无条件担保条款、代位求偿权条款、第一债务人条款等[⑦]”。以延续性担保条款为例，延续性担保条款要求担保人对借款人在整个借款期限中的借款总额提供担保，这有利于保护透支借款和连续借款的贷款人利益，在透支借款中，贷款人通过向借款人往来帐户透支提供贷款，延续性担保使担保人对借款人帐户中汇总的借方余额承担偿付责任；在连续借款中，贷款人在约定期限内向借款人提供数额不等的几笔借款，可以根据延续性担保以一份担保合同要求担保人对几笔借款承担总责任，这一条款增加了担保合同的稳定性，避免了借贷合同变化给担保合同带来的影响，无疑更有利于保护担保权人的利益。

（四）通过公证制度强化担保合同的效力。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的目的是当事人使特定事项的真实性、合法性得到国家法律的证明，以得到法律保护。就担保合同而言，可以将担保合同进行公证，从而使得担保合同具备法律规定的要件，如有的学者指出“在银行抵押担保合同中，公证能起到监督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定，即通过公证能确保抵押担保行为的有效性，确保低押人设定抵押权的意思表示真实，同时通过公证能制止违法行为，特别是防止社会上，以骗取国家信贷为目的的欺诈抵押行为，从而避免信贷风险，所以抵押担保合同公证是十分必要的”。[⑧]

（五）强化担保物的保险制度，分散风险损失。

随着我国经济的不断快速发展，保险尤其是财产保险在人们的生活当中所起的作用越来越大，财产保险有利于人们安定的生活，有助于企业受损后及时恢复经营活动，有利于企业加强经济核算，促使企业加强风险管理，提高个人与企业的信用。因此，保险的重要功能之一就是分散当事人的风险，可以将保险制度运用到担保合同中，当担保合同有效成立后，担保企业可以要求债务人对担保合同所涉及的财物再次向保险公司投保，从而达到分散并转移风险的目的，即使发生风险可能导致担保物损毁灭失，也可以通过保险理赔减少企业的风险。

（六）强化对担保财产管理，减少风险损失。

按照担保合同类型，抵押担保合同签订后，仍由债务人占有该物，而质押合同签订后，需将财产或权利转由债权人占有，因此，关于占有物的保管因主体的不同要求也不尽相同。在担保权人与担保人担保合同签订后，作为债权人，应注意对担保物品的监督管理。一是质押的无形财产，主要指有价证券应由债权人保管。二是对有形财产抵押的保管要由双方签订合同，由债务人按要求保管，其财产权属证明归债权人保管，抵押权人可以对抵押物品进行监督管理。一但主债权有风险发生的可能性，能尽早采取补救措施，依法，通过法院向社会公开转让，拍卖抵押、质押财产用于偿还欠款，消除债权的风险隐患[⑨]。

五、结语

合同的担保通过合同双方当事人约定或直接依据法律规定，对特定的人或物设定权利，确保债权人能够获得赔偿而不致于因为债务人违约时经济状况的好坏影响债权人的权利，是促使债务人合同履行、保障债权实现的法律手段，在维护市场经济秩序、繁荣市场经济中发挥着重要的作用。市场经济的复杂性凸显了担保合同的不足，因此只有通过加强维护担保合同的效力和通过建立整个社会诚信体制，才有可能从本质上减少担保合同的风险。

[①]贾登勋：“合同担保实践及其理论完善的法律思考”，载《甘肃政法学院学报》1996年第2期。

[②]参见彭礼坤：“担保合同无效的原因分析”，载《商场现代化》20__年9月。

[③]参见卢尚纯：“警惕：担保合同的陷阱——企业担保合同欺诈剖析”，载《沿海企业与科技》1997年第3期。

[④]邵金水：“担保合同的风险分析”，载《金融与经济》20__年第8期。

[⑤]李毅：“无效担保合同的确认与处理”，载《法律适用》1996年第5期。

[⑥]参见韩旭：“担保合同常见法律风险及其防范”，载《经济导刊》20__年第3期。

[⑦]参见沈伟：“担保合同中维护债权人利益的条文设计”，载《律师世界》1999年第11期。

保险法论文范文第3篇

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

保险法论文范文第4篇

关键词：复保险，构成，适用范围，法律效力

复保险（doubleinsurance）又称重复保险，是相对于单保险（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一标的、同一利益、同一事故分别与两个以上保险人订立保险合同的行为。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第40条对复保险作了规定。由于复保险制度既关涉到保险合同极其重要的基本特性-损失填补原则（PrincipleofIndemnity），又与公平合理地界定保险合同当事人的权利义务密切相关，因此，本文拟针对我国立法的相关规定，围绕复保险的相关法律问题加以分析，以期对保险制度的运作和保险立法的完善有所助益。

一、复保险的立法意旨

从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例，由此可见规范调整复保险对保险良性运行的重要性。关于规制复保险关系的立法意旨，举其要者，有以下四端：

其一，防止超额保险。损失填补是保险的重要特性，通过填补被保险人或要保人所遭受的损失，达到消化危险、分担损失、安定社会的目的。英国最高法院法官布莱特曾指出：“补偿（Indemnity）是‘掌握保险法的基本原则’，保险法所应用的每一规则的真正基础是：火险或水险保单内所包含的保险合同是一种补偿合同，仅此而已。要是有人提出一个与之不同的观点，也就是说，它要么阻碍被保险人获得足额补偿，要么给予被保险人超过其应获得的全部金额的补偿。这种观点肯定是错误的。”①可见，超额保险与保险制度“无损失无保险”的基本理念是格格不入的。保险实务中，一些要保人为规避法律对恶意超额保险效力的否定性评价，②放弃向同一保险人超额投保而变相地采用化整为零的方法向两个以上的保险人投保，从而达到超额保险的真实目的。基于此，法律对此类恶意复保险的应对之策将是否定性的评价。

其二，避免不当得利。正如上文所述，保险的目的在于消化危险于无形、分摊损失于大众，其基本理念应为填补损失，而非使人获利，要保人就同一危险分别与数个保险人订立数个保险合同，当保险事故发生时，倘若要保人或被保险人从数个保险人处皆能得到补偿，那么保险不仅填补了实际损失本身，还将使其获得额外的利益。如此，无异于鼓励要保人故意重复投保，甚至使保险金额之总和超过保险价值，以期获取非法利益。保险立法为使保险制度沿着既定的轨道运行，对复保险加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危险。道德危险（moralhazard），“指因保险而引起之‘幸灾乐祸’的心理，即有保险契约上之利益者或被保险者，在其内心深处所潜伏期望危险发生或扩大之私愿。”③此种道德危险如酝酿日久，必将产生负面效应，甚而使要保人或被保险人将之付诸实践，其最终的结果无疑将使灾害横行，人人自危，保险制度本身亦会招致毁灭性的打击。保险所承保之危险（risk）虽不必均由于不可抗力所导致，但绝不可基于故意行为（因履行道德上的义务除外）而引发。因为保险旨在消灾，而非使灾害增多。如果任凭复保险恣意妄为，那么，为获取不正当利益，要保人或被保险人“铤而走险”的情形甚而会成为常态，社会秩序为之紊乱。为控制道德危险，保障保险制度本身，有效调整复保险关系，其意义殊非小可。

其四，增强安全保障。以上三者皆为从保障保险制度本身及维护保险人利益的角度出发而体现的立法旨趣。除此之外，复保险制度尚具有保护要保人或被保险人利益的功能-增强安全保障。也正是基于此，立法上对复保险的评价并非全盘否定，而是有区别地进行调整，使之发挥积极作用。在存在复保险的情况下，要保人可能是善意，也可能纯粹是出于多一份安全保障的考虑，而非意图谋利，故区分善意复保险与恶意复保险而为不同的处分，应是必要且可能的。再者，如出现保险人破产或偿付能力下降之情事，合理设置复保险的效力，要保人或被保险人则可以减少或避免因保险人资力不足所承担的风险，达到填补损失的目的，使其利益不至于落空，从而增强保险对要保人或被保险人的安全保障。

二、复保险的构成要件

《保险法》第40条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。”我国台湾地区所谓的“保险法”第35条规定：“复保险，谓要保人对于同一保险利益、同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险契约的行为。”从中我们不难发现，祖国大陆与台湾地区对复保险的界定完全相同。据此，复保险的成立须具备以下几个要件：（1）保险标的同一；（2）保险利益同一；（3）保险事故同一；（4）两个以上的保险人；（5）两份以上的保险合同。那么，如此厘定复保险的构成要件是否已经穷尽？或者说，除此之外，复保险的成立还须具备其他要素吗？笔者认为，《保险法》及我国台湾地区所谓的“保险法”对复保险的界定存有明显的不完备之处。

何为复保险？各国立法不尽一致，与此种状况相对应，学理上对复保险的构成亦莫衷一是，仁智互见。总体而言，对复保险的认定，可分为狭义论和广义论两类。狭义论者认为，所谓复保险，是指要保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与两个以上保险人分别订立数个保险合同，且各保险合同约定的保险金额的总和超过保险标的的价值的行为。立法上以英国、德国、日本、韩国为代表。持狭义复保险论的学者亦不在少数。④广义复保险论者则指出，要保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数份保险合同的行为，均成其为复保险，而各保险合同约定的保险金额总和是否超出保险标的的价值则在所不问。从《保险法》第40条的规定来考察，显系采广义复保险的立法定义。⑤从立法例来考察，我们还可发现《意大利民法典》第1910条、《澳门商法典》第1002条所调整的复保险关系同样应纳入到广义复保险的范畴中去。我国台湾地区学者桂裕先生、郑玉波先生为广义复保险论的代表。⑥

笔者认为，广义复保险论不仅不符合复保险制度的立法意旨，而且没有实际意义。基于此，复保险的构成除须具备《保险法》第40条所规定之要件外，尚须各保险合同的保险金额之总额超过保险标的之价值，始成立复保险，并非一有重复投保即可当然适用复保险的规定。质言之，重复投保绝非必然构成复保险。这是因为：首先，如各保险合同保险金额之总额未超过

保险标的之价值，则无引发道德危险之顾虑及获取不法利益之可能，那么，自无从法律上对之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向数个保险人投保，一则可分散危险，二则可增强安全保障，此恰恰与保险的基本理念相吻合，亦不会危及保险制度本身的生存。再者，诚如持广义复保险观点的施文森先生所说：“在此情形，仅有复保险之形式，而无复保险之实质，因此，在法律上不影响其效力”，⑦即构成名不符实之“复保险”的各保险合同均为有效。最后，倘若数个保险合同保险金额之总和未超过保险标的的价值，则构成保险合同并存，⑧除另有约定外，各保险人仅就其所承保之危险承担比例分担责任。⑨

设甲公司以其所有设备（价值为10万元），向乙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年1月1日至6月30日。随后，甲又以同一设备向丙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年7月1日至12月31日。此时，甲公司的行为构成复保险吗？按照《保险法》第40条的规定来判断，答案无疑是肯定的。但这一结论显然经不住推敲。因为两份保险合同的保险期间既不重合亦无交叉，乙丙分别于不同的保险期间内承担保险责任。在这两段时期间，分别只有一份保险合同存在，当无构成复保险之余地。既不存在超额保险，自无引发道德危险、谋取不法利益之疑虑。要保人甲所获取的仅仅是不同保险期间内的安全保障而已，这也正是保险功能得以发挥的体现。鉴于此，笔者认为，复保险的构成必须具备保险期间发生重合或交叉此一要件。须特别指出的是，在损失填补原则下，保险的目的在于填补实际损失，而实际损失之数额，须待至损失发生时（atthetimeofloss）始能确定。因此，是否构成复保险，其判断时点，应以保险事故发生之时为准，而与保险合同订立之时点无关。以此来解释保险期间发生重合或交叉，其意为保险事故发生时，各保险合同均在有效期间内。

申言之，构成复保险，上述七个要件不可或缺。据此，笔者对复保险作如下表述：复保险系指同一要保人，对于同一保险标的，基于同一保险利益，就同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险合同，数个合同保险金额总和超过保险标的的价值，且其保险期间发生重合或交叉的行为。

三、复保险的适用范围

保险的种类繁多，复保险制度是否对于任一险种均可适用？对此，学界认识并不一致。有学者认为各种保险均可以适用复保险制度。⑩邹海林先生亦认为，基于广义复保险的理念，复保险制度并非财产保险的专有制度，人身保险也可以发生复保险的情形。⑾学者通说则采二分法，认为财产保险应受复保险之限制，而人身保险则无复保险之适用。⑿从德、意、日、韩、中国及澳门地区的立法来看，均将复保险制度编制于财产保险（损失保险）章节中，此种立法体例与二分法论者的观点相接近。

笔者认为，上述两种主张中，以后者较为妥适。一者，复保险制度乃源于损失填补原则，故必属损失填补之保险险种，才有适用复保险的余地。二者，《保险法》中人身保险的保险利益均系人身上利益，而不承认经济上利益，基于人身无价的理念，其价值可以无限大，故不存在超额保险之情形。三者，以人身上利益作为保险利益，导致人身保险基本可归入到定额给付保险的范畴中去，而与损失填补无关。再者，既然复保险之于人身保险无防止超额保险、避免不当得利的实益，若使之适用于人身保险，将会引发不必要的纷争。最后，对于医疗费用保险（medicalexpenseinsurance）的给付，可以采用定额给付方式，也可以采补偿方式。采补偿方式的医疗费用保险，从形式上看貌似人身保险，但实质上属于损失填补型的保险，保险人给付的是要保人或被保险人实际支付的费用，故对此种医疗费用保险应有复保险制度的适用空间。

同时，对复保险适用于财产保险而不涉及人身保险的论点，又不宜作绝对化理解。从《保险法》第52条对人身保险合同上保险利益的厘定来看，我国将人身保险的保险利益主要建立在身份利益基础之上，同时允许源于信赖关系（同意原则）的保险利益存在，而并未将人身保险的保险利益延伸到经济上的利益。这一方面或许是因为立法之初尚不存在这样的必要与可能，另一方面也与我国立法将商业保险以保险标的为标准划分为财产保险与人身保险两大类相关联。此种划分恰恰忽视了在人身保险中亦有损失填补型的保险，从而不仅未能考虑到不同类型保险合同权利义务性质的差异，且在实务上易滋生法律适用的困惑。⒀我国加入WTO后保险业将面对激烈的竞争，为推广和发展人身保险业务，笔者建议我国保险立法应将人身保险的保险利益基础扩及于经济上的利益，使损失填补保险在人身保险中有其合理定位。一如上文所述，将商业保险区分为财产保险与人身保险弊端明显，而从保险本质出发，将其划分为损失填补保险与定额给付保险，已为多数保险立法例及学说所采信。故建议我国修订《保险法》时，舍弃财产保险与人身保险的分类，代之以损失填补保险与定额给付保险的区分。如此，不仅可以使保险合同的立法分类能合理地界定合同当事人的权利与义务关系，而且能科学地廓清复保险制度的适用范围。

四、复保险的通知义务

保险的目的在于分散危险、填补损失，而不在于使人获利。复保险的存在，则可能使被保险人获得较实际损失为多的保险金，从而违反了保险法禁止不当得利的意旨。因而，凭藉通知义务，令要保人将复保险的事实通知各保险人，以免在保险事故发生后，各保险人所给付的保险金总和超过被保险人所遭受的实际损失。在复保险中，对要保人课以通知义务，已为多数国家保险立法所采纳。《保险法》第40条第1款也规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”

参考各立法例，可以发现，关于复保险要保人的通知事项，各国规定有所不同。德国《保险契约法》第58条第2款规定，通知中应标明与其订立保险的保险人，并告知保险金额。《韩国商法》第672条2款规定，要保人应当向各保险人通知各个保险合同的内容。《澳门商法典》第1002条第1款则规定，要保人“应将已有其他保险合同一事通知各保险人”。笔者认为，上述立法例除《韩国商法》的规定以外，均显得失之简略。例如，保险期间是判断是否构成复保险不可缺少的要素，且至保险事故发生时，如保险人对存有几份有效的保险合同尚不知晓，便无法确定赔付比例，更遑论向被保险人支付保险金。可见，保险期间应纳入到通知事项之中。反观《保险法》第40条第1款之规定，要保人应当将“重复保险的有关情况通知各保险人”，则显得抽象、宽泛。但正是因为这一宽泛的规定，使它本身可以做到“海纳百川”。有学者从解释上认为，要保人履行复保险的通知义务，应当将复保险合同的有关情况通知各保险人，包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险费、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。⒁对此，笔者亦表赞同。

关于复保险要保人履行通知义务的方式，各国立法少有明文规定。《保险法》亦未见通知方式的特别要求。那么，要保人履行通知义务以口头通知为已足，但是，如当事人在合同中约定须以书面方式通知者，则从其约定。须指出的是，要保人履行通知义务，应主动向各保险人为通知，而无须保险人询问。复保险的通知与《保险法》第16条规定的告知义务并不相同，故不能依照告知义务的询问主义的立法模式。此外，保险人已经知道或者在通常的业务活动中应当知道的复保险、经保险人申明不需告知的复保险以及投保人按照默示或者明示担保条款不需告知的复保险，要保人不必通知保险人。⒂

《保险法》第40条第1款规定要保人须履行复保险通知义务。但令人不解的是，在接下来的条文中，却看不到任何有关违反复保险通知义务应承担何种法律后果的规定。如此一来，便使复保险通知义务的规定形同具文。因为不论要保人通知与否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知义务还可能因为保险人不知晓复保险的存在而获得不当得利，要保人何乐而不为？《保险法》所设定的复保险通知义务也就显得毫无意义。

要保人违反复保险通知义务，可否适用或准用《保险法》第16条关于违反告知义务的规定？有学者认为，要保人违反复保险的通知义务，应当依照违反如实告知义务的规定处理，保险人可以解除保险合同或者不承担保险责任。⒃笔者认为，此种观点欠妥。首先，复保险与告知义务的理论基础不同。复保险制度源自损失填补原则；而如实告知义务制度的根据，依通说为危险测定说（或称技术说）。⒄其次，两者的立法意旨不同。关于复保险的立法意旨前文已述及，兹不赘言；而告知义务的立法意旨则在于确定和控制保险危险的程度，便于保险人决定是否承保及应收取的保险费的多少。再者，从已有的立法例来看，它们对违反复保险通知义务和违反告知义务设置了相异的法律后果。譬如，我国台湾地区所谓的“保险法”第37条规定，要保人故意不为复保险通知或意图不当得利而为复保险的，其合同无效；而依其第64条之规定，要保人违反告知义务，则赋予保险人以合同解除权。

追根溯源，这个问题之所以产生，是因为《保险法》“对于复保险的法律效果未能从当事人主观心态的立场加以划分”，⒅而是笼统地规定为：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”这一规定带来的弊端上文已经指明，而且，如此设置复保险的法律效力，其本身亦不合理。为解决这一立法缺漏，惟一可行的办法就是针对要保人的主观心态，将其明确区分为善意与恶意，从而在法律上赋予不同的法律后果，使复保险通知义务发挥其应有的功效。

五、复保险的法律效力

对复保险法律效力的设置，应区分要保人的主观心理为善意和恶意两种样态，而为不同的法律评价。

所谓恶意，系指要保人于订约之际，意图谋取不当得利，或在保险合同有效期内知悉复保险的存在而不为通知，或故意为虚假通知。对于恶意复保险，由于要保人企图谋取不法利益，破坏保险制度分散危险、填补损失的宗旨及功能，因此，多数立法例规定恶意复保险的各保险合同均无效。如德国《保险契约法》第59条第3款规定：要保人意图借由复保险的订立而获取财产上的不法利益者，以该意图而订立的保险契约无效。《意大利民法典》第1910条第2款规定：如果被保险人对发出通知有恶意懈怠，诸保险人不承担支付保险金的责任。此外，《澳门商法典》及《韩国商法》亦有类似规定。⒆建议修正《保险法》关于复保险法律效力的笼统规定，使恶意复保险的各保险合同均归于无效。如此，不仅可以厘清复保险的效力，而且可以使复保险

通知义务的意义真正体现出来，而不是处于一种可有可无的状态。

所谓善意，指要保人因估计错误，或者因保险标的价格下跌，使保险金额总和超过保险标的的价值，或缔约之后方知晓存在复保险，且立即向各保险人通知复保险的有关情况。关于善意复保险的法律效力，各国立法例所采取的模式不尽相同，约有三种：

1.优先赔偿主义。采用这种方式的国家（如日本），将复保险分为同时复保险与异时复保险。对前者，各保险人依各自所承保的保险金额与保险金额总和的比例来确定应支付的保险金，彼此不承担连带责任；对后者，则按保险合同成立的先后顺序，依次负担保险金，后订立的保险合同超过保险标的价值部分无效，即后保险人只对不足部分承担填补损失的责任。不难发现，后保险人的保险责任因前保险人的赔付而减轻，这对各保险人之间责任的处理有失公平；倘若前保险人破产或丧失清偿能力，则对被保险人不利。故此种立法模式不足采信。

2.比例分担主义。在此种立法模式下，不论构成复保险的各保险合同是同时成立抑或异时成立，各保险人仅按照其所保金额与保险金额总和的比例，负分担赔偿责任。法国《保险契约法》、《意大利民法典》及瑞士《保险契约法》作此规定。其中，瑞士《保险契约法》第53条及第70条又规定，各保险人中如有一保险人给付不能时，则其分担额由其他保险人按上述比例分担。⒇此种立法例，除瑞士《保险契约法》外，均不能避免一部分保险人给付不能所造成的缺憾，且被保险人须分别向各保险人为给付保险金的请求，颇为不便。

3.连带赔偿主义。采用这种方式的国家，如英国、德国，则不问各保险合同成立的先后，均属有效，各保险人在其保险金额限度内，负连带责任。保险人于给付保险金后，就各保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，得向其他保险人行使求偿权。此种立法，对被保险人的保护较周全，虽要保人仍须向各保险人负担全部保险费，但不致陷入获取保险金困难的窘境，亦符合其增强安全保障的初衷。但须注意的是，当发生一部分保险人给付不能时，则其他保险人所负责任较重，这个问题的存在是现实的。但是，此种立法主义符合“优先保护要保人（被保险人）利益”的立法趋势，又不存在优先赔偿主义及比例分担主义的弊端，可资借鉴。（21）

《保险法》第40条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”由此看来，《保险法》对善意复保险的法律效力采比例分担主义的立法对策。这样，不仅不便于被保险人请求权的行使，且存在被保险人无法获取全部补偿的可能性。换言之，当复保险的保险人中有一人以上破产或丧失清偿能力导致给付不能时，由于各保险人所应负担的比例是固定的，因此，被保险人因为某一保险人给付不能而不能获取保险金，又无法转由其他有给付能力的保险人补偿。笔者认为，为解决此一问题，应借鉴连带赔偿主义的立法技术，使各保险人的外部关系采连带责任，而各保险人间的内部关系则按连带责任的内部求偿权处理，其求偿额度按各自保险金额与保险金额总和的比例来确定。具体可规定为：善意复保险，各保险人在其所保金额的范围内，承担连带给付赔偿的义务。保险人给付保险金后，依照各个保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，享有向其他保险人追偿的权利。如此，既可使被保险人自由选择向任一保险人请求给付保险金，而不必分别向各保险人一一请求，减轻被保险人的成本支出和诉累，又可对于发生给付不能的保险人所无力支付的保险金，由其他保险人在其所承保限度内支付，被保险人避免或减轻了因保险人给付不能所承担的风险，还可平衡保险人间的内部关系。

注释：

①转引自[英]约翰·T·斯蒂尔：《保险的原则与实务》，孟兴国等译，中国金融出版社1992年版，第57～58页。

②对于恶意超额保险的效力，立法例上有三种主张，即全部无效说、超过部分无效说及得解除合同说，其中尤以全部无效说为重。

③桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第11页。

④参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第102页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第86页。

⑤须指出的是，根据《中华人民共和国海商法》第225条的规定，海上保险中的复保险则为狭义上的复保险。

⑥参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第96页；郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第55～56页。此外，祖国大陆的学者邹海林亦持相同见解。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑦施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年修订版，第220页。

⑧关于保险合同并存的规定并未见诸《保险法》，其原因在于我国立法对复保险的界定采广义复保险论。

⑨须指出的是，有学者认为，数份保险合同的保险金额总和未超过保险标的的价值，则构成共同保险（Co-insurance）。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第40页。笔者认为，这种观点欠妥。所谓共同保险，系就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故同时与数保险人订立一个保险合同。换言之，即一个保险合同，其保险人为多数之情形。此点可以《意大利民法典》第1911条、《俄罗斯民法典》第953条及《澳门商法典》第1004条为佐证。故保险合同的并存与共同保险属于两种不同的制度，自不应混淆。

⑩⒄参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第56页，第77页。

⑾但邹海林先生从立法体例出发，又认为我国复保险制度只适用财产保险。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑿参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第100页；施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第222页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第100页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页。

⒀鉴于此，有学者开始将人身保险中的健康保险和伤害保险分离出来，而称之为“中间性保险”或“第三种类之保险”。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第72页；杨建华主编：《法制现代化之回顾与前瞻》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第514页。

⒁参见邹海林、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版，第122页。

⒂参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第40页。

⒃参见董开军主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国计划出版社1995年版，第126页。

⒅江朝国：《初探两岸保险契约法》，台湾《政大法学评论》1996年总第56期，第149页。

⒆学界通说亦肯定恶意复保险无效的立论。参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第58页；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年修订版，第169页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第87页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第90页。

保险法论文范文第5篇

关键词：案例教学；保险学；应用

一、有关案例教学法的剖析

案例教学是通过对一些真实的、典型的实例讲解、分析和讨论，使学生掌握有关专业技能、知识和理论的教学方法和过程。其最早的雏形出现在古希腊、古罗马时代，但直到1910年在美国哈佛大学的商学院和法学院才真正作为一种教学方法使用，后又被广泛运用于管理学界。目前案例教学法已成为一种风靡全球、被认为是代表未来教育方向的成功教育模式。在国内该教学法也逐渐被广大教师所接受，广泛地应用于很多课程授课中，如市场营销、企业管理、公关文秘、法律等，并被列入了很多高校的教学改革计划之中。案例教学法主要有以下几方面的优势：

（一）案例教学能够极大地激发学生学习的兴趣，有效地调动学生学习的积极性，将“要我学”变成“我要学”。教育在本质上是对人本身的一种完善，是人从不完善走向文明、完善的过程。在这个过程中，教师要将学生看作是学习的主体，激发学获取知识、掌握技能、提高思想的积极性与主动性。这种主动性与积极性发挥得好，教学效果就好；发挥得不好，教学效果就差。那么，如何才能在教学过程中有效地调动学生学习的主动性呢？首先要使学生端正学习态度，明确学习的重要性和必要性。然后在教学的过程中巧妙地运用适当的教学法，例如用案例引路，用事实传道、授业、解惑，教学收益会比较高。比如在保险学的授课过程中讲到人身保险的有关内容时，给学生提供一些涉及其自身利益的案例（人身意外伤害险案例、健康保险案例等），从而使学生于实例中切实感受到保险学教学不仅是课程学习的需要，也是他们日常生活的需要。这样一来，这门课程的重要性与必要性便不言自明了。

（二）案例教学有助于培养学生分析问题、解决问题的能力。学生接受了教师的知识传承之后，能够具有分析问题、解决问题的能力，这是教学的基本目的之一，尤其是对于高职高专的学生而言。保险学是金融及保险专业的专业基础课程，也是高职高专院校国际贸易专业的专业基础课程。该课程主要介绍基本的保险理论、保险合同基本原则以及保险公司基本经营管理方法，是一门集方针与业务技术、理论与实践相结合且实践性很强的综合性的应用课程。如果在授课过程中仅凭教师课堂上进行理论讲解，运用“填鸭式”的教学方法是很难达到预期的教学目的的。而且，单纯的讲授使学生的大脑始终处于单调而紧张的状态，容易产生枯燥感，更谈不上学生思维能力的发展与提高。而通过实施案例教学法，学生会在教师的指引下充分调动大脑去思考，一方面要阐述和讨论自己的分析判断，同时又要倾听他人的意见。这就给学生提供了表达自己意见和进行思维创造的机会，改变了单纯进行保险条款讲解的枯燥感和抽象感，将保险原理还原到实际生活中去。

（三）案例教学法可以及时反馈信息，促进教与学的双向交流。案例教学是学生之间、学生与教师之间的多向信息交流方式，它改变了传统教学中单向传递信息的方式，使学与教都处于教师、学生及案例所组成的全方位、多层次的体系之中。在案例教学中，学生通过具体的案例分析，可以充分表达自己的见解，并能得到教师的及时指导，深化和巩固所学的知识；另一方面，教师通过学生在案例分析中提出的多角度的观点可以发现教学中需要改进的地方，督促教师在今后的教学中考虑问题更全面、更细致。

二、案例教学法在保险学教学中的应用心得

随着社会经济的繁荣发展，各行各业对人才的衡量标准和人才价值观念日益发生着变化，用人单位选择人才时更看重应聘者的实践经验及技术应用能力。高等职业教育作为适应社会发展需求的以就业为导向的教育模式主要以培养社会建设应用型人才为目标，致力于高职学生实践能力和创新能力的培养，因此在高职教育中开展实践性教学的意义尤其重大。就保险学这门课程的教学而言，相应的实践性教学主要是案例教学。保险学是一门理论与实践结合紧密的课程，在教学过程中案例教学具有十分重要的地位。从学生接受的角度来讲，如果教师只是介绍抽象出来的理论和既定的保险条款，而不是与实际应用联系起来，会给人枯燥空泛的感觉，也不能充分调动学生的学习兴趣。从促进学生能力发展的角度看，案例教学是学生了解现实问题的重要媒介，可以培养学生分析问题、解决问题能力，促进所学知识的灵活运用。如果能与讨论、角色模拟等形式相结合，还可以进一步提高学生学习的主动性、创造性，取得更好的教学效果。要想使案例教学达到预期的效果，应该做好以下几方面事情:

（一）案例选择要适当。案例是案例教学的核心，案例的选编是案例教学的基础和关键点。一般来说，选择案例要考虑案例的典型性、真实性和分析价值等要求。案例中所涉及的知识应当是学生已经学过或即将学习的知识，这样才能保证案例教学的顺利进行，才能使学生达到温故而知新的目的。比如在保险学的教学过程中保险合同是该课程研究的重点，涉及大量重要的基础概念，并且保险合同内容贯穿整个教学过程。在讲授这部分内容的时候先是给学生提供一些已经填写好的保险合同（有规范的，也有不规范的），然后引导学生设身处地的考虑一下，如果自己是一个有风险防范意识的人，在同保险公司签订保险合同时，要考虑哪些方面的内容，让学生提出他们的见解后，再引入话题:这个考虑过程看似简单，其实里面包含了很多内容。因为保险双方当事人所处的利益位置不同，签订合同时所关心的问题是不一样的。而且，一份保险合同包括的内容很多，有保险合同的主体、客体以及保险条款等等。那么这些内容又包含了许多小的方面，这也正是保险合同这章所要学习的内容。这样一来，学生对于该次课的学习兴趣就一下子被激发起来了，学习过程中的积极性和主动性也就高了。

（二）正确处理理论教学与案例教学之间的关系。案例教学不是孤立存在的，理论教学是案例教学的基础，而案例教学有利于加深对理论教学内容的理解。二者相辅相成，缺一不可。保险学不是完全的实验课，它必须要先掌握一些基本的理论、概念和方法，然后进行实务性的学习。如在讲述“保险的基本原则”一章时，有这样一个案例:张某将其汽车投保了车辆损失险和第三者责任险。后该车坠崖落水。事故发生后，张某向保险公司索赔。保险公司经过现场查勘，按推定全损理赔。张某看到采购货物的现金还在车内，就将残车以一定的价格转让给王某，双方约定：由王某负责打捞残车，车内现金归张某，残车归王某。残车被打捞起来后张某和王某按约行事。保险公司知悉后，认为张某未经保险公司允许擅自处理此残车是违法的，遂成纠纷。对于这个案例而言，一定是在相关概念都讲授完备的基础上，再组织案例分析。如果学生连最基本的概念，比如推定全损、损失补偿原则的基本要求、物上代位的含义等都不理解的话，就很难对该案例作出一个合理的全面的判断。成功的案例教学是在讲解基本理论时，结合案例分析，引导学生明确地认识案例所涉及的知识点，把生动的案例与理论知识融为一体，巩固学生学习的基本原理，激发学生的学习兴趣，培养学生的思维能力。

（三）在教学过程中采用多样的案例教学实施方式。案例教学的实施方式有很多具体的形式，比如课堂讨论法和讲解分析法等。在教学过程中针对不同的章节采用不同的方法。如在讲授“企业和家庭财产保险”一章时，由于该章主要是关于财产保险的险种介绍，实务性较强，所以主要采用课堂讨论、保单分析等形式授课，即在学完各类条款内容后，指导学生阅读教材、参考老师给出的案例资料，开展课堂讨论，加深对课程内容的理解。在讲授“保险的基本原则”一章时，由于该章内容是保险基础理论的核心部分，涉及大量重要的基础概念，要学生一下子通过课堂上学习的理论知识对实际问题作出准确回答是比较困难的。所以就采用讲解分析的方法。讲到一种保险原则时，先把该原则的含义、基本内容、需注意的关键点讲解清楚，然后引入相应的案例。在实际授课过程中，除讲清案例的背景、经过、主要问题及解决方法以外，教师也可以采取提问的方式，引导学生进行一些讨论。在案例教学法实施过程中教师和学生要形成一种良性的互动关系，教师要积极引导，学生也要发挥积极性、主动性，克服怕羞、怕说错的心理，师生共同打造既严肃又活泼的学习氛围。

三、关于运用案例教学法的思索

案例教学法由于其自身的优越性，在教学中发挥着越来越重要的作用。但是，要使案例教学取得预期的效果，在实际的授课过程中有些问题需要加以注意：

（一）在案例教学中，教师要把握好自己的定位。在不同的案例教学实施方式中，老师所发挥的作用是不同的。比如在使用讲解分析法时，老师处于主导地位；而在课堂讨论法中，老师要把表演的舞台尽可能的放给学生。在教学过程中老师既要善于引导学生，又要注意倾听学生的发言，也就是说一方面要避免出现“冷场”的现象，另一方面也要注意话题范围不要过于宽泛，使课堂讨论始终围绕案例进行，以促使学生对知识的掌握和深化。

（二）若使案例教学取得预期的教学效果，教师充分的课前准备是必不可少的一个环节。在案例教学中教师具要准备案例，又要运用理论引导学生对案例进行分析和理解，有时也要积极参与到学生的讨论中去。就保险学这门课程而言，就是要求任课教师要尽可能多地接触一些保险业务实例。保险纠纷的处理很多情况下是涉及到法律的应用的，如果老师对保险实务的发展变化和相应的法律法规的更新都不能准确掌握的话，那么在组织案例教学的时候很容易陷入就事论事的误区。

总而言之，案例教学是保险学讲授的重要手段之一。在国外大学的财经类专业课程教学中，案例教学占有及其重要的位置。我们应借鉴先进的经验，加大保险学案例教学的比重，提倡互动式案例教学，通过对各类典型案例的分析和讲解，加深学生对基础理论、专业理论的掌握及理论与实践的结合运用，培养学生分析问题、解决问题的能力以及创新能力。

参考文献:

[1]王先强，童本立.高等财经教育理论与实践[M].杭州:浙江大学出版社，2003.

[2]李国义.保险概论（第二版）[M].北京:高等教育出版社，2004.