劳动论文范文第1篇

企业劳动争议处理机制中存在的主要问题

1“协商，调解，一裁两审”程序环节过多

传统的“协商，调解，一裁两审”程序安排不利于劳动争议的迅速解决，增加了处理劳动争议的成本，尤其是加重了劳动者的负担；还有可能导致矛盾的激化，产生不必要的严重后果。同时，在法律援助资源不足，工会组织没有明确的支持义务的今天，过长的程序安排最终拖垮的是弱者———劳动者一方，而非用人单位一方。虽然曾经基本上被劳资双方遗忘的协商环节今天被正式写入法律中，作出了明确规定，但是如果将来在实施过程中没有得到确实有效落实，这一规定也会像以往的一些法规一样，成为一纸空文。协商，调解能够切实有效地发挥拦截案件的功能。如果这两个环节都不能很好发挥，让案件进行到下两个环节，那整个案件处理起来仍然会突显出程序复杂，环节过多的弊端。

2办案人员素质能力不高

办案人员的资格标准直接关系着案件处理的效率与公正，而我国目前的办案人员水平较低。我国劳动争议仲裁员只要高中文凭就行，而资格证是由培训班培训取得，高通过率带来的直接结果就是仲裁员水平不足。在经济体制的不断发展下，劳动关系呈现处多样性和复杂性，但是这时仲裁员的文化素质的缺陷，很难保证仲裁裁决的公正性。

3案件处理周期长

一个正常程序下的劳动争议案件，从调解到仲裁，如若仲裁不服，再到法院判决，真正解决这些案件，所需要花费的时间是很漫长的。伴随劳动争议案件的复杂程度的提升，使得调解委员会的调解，只是起到了延缓矛盾激化的作用，浪费时间和精力的同时，也耽误了这些案件的及时解决。再加上维权意识的提高，劳动争议当事者往往要求权利的真实利用，也让仲裁成为了耗费时间的必要程序。

4劳动争议仲裁时效短

仲裁时效是指当事人应当知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。随着市场经济的发展，劳动关系也越来越复杂，只有一年劳动仲裁时效期间，对劳动者会产生一定的不利后果。劳动者处于弱势地位。为了能够维持的生存，当权益受到侵害时，他们一般不会首先选择劳动仲裁的方法，通常会选择协商等比较缓和的方法来争取他们的权利。而用人单位恰恰是利用了这一点，就以协商的为由拖延时间。当劳动者意识到只有通过提起劳动仲裁才能解决劳动纠纷时，可能劳动时效早已经错过了保护期限。因此无法请求仲裁委员会保护自己的权益。可见，现行的“协商调解一裁两审”，增加了劳动者的维权成本，延长了劳动争议案件的处理周期，最终损害了劳动者的利益。

改进企业劳动争议处理机制的思路与对策

1借鉴国外“裁审分离，各自终局”

由于现行劳动争议机制的“协商调解一裁两审”造成的人员浪费、资源消耗以及劳动者的不满，可以适当借鉴国外经验，实行“裁审分离，各自终局”。即或裁或审，劳动争议诉讼者必须采取仲裁或者法院审判的程序，即只能选择两者之一来作为讨权方式，如果不服，可以向上一级仲裁或者审判机关提请重新处理。这样在很大程度上缩短了办案时间，提高了诉讼解决的效率，减轻了当事者的经济、精力耗费；也有利于分流案件，减轻劳动部门的压力，并且可以强化仲裁的责任心，提高处理案件的质量；建议法院设立专门的劳动争议审判厅，专门审理劳动争议案件，则可更加高效率地处理此类案件。实行“裁审分离，各自终局”，就是一裁终局，抑或两审终审，不会造成劳动争议案件累诉，降低劳动争议者的诉讼成本，也缩短了维权时间。

2提高仲裁人员素质，保证仲裁公平公正

首先要对仲裁人员的学历进行要求，让一些民间因素降到最低，至少应是大学专科学历，而且有从事仲裁、律师、法官等工作的经验，或者在法学教育和科研部门，从事经济部门工作、并有高级职称的人。还应该严格考核，凭仲裁资格证才可上岗处理劳动争议案件。企业应聘请加强对专、兼职仲裁员的业务培训，聘请有关专家对疑难案例、统一办案尺度、案件处理的思路和技巧等问题进行培训讲解。通过培训，拓展仲裁员办案思路，提高全员综合办案能力，对将来劳动人事争议处理工作的质量和效率等综合素质发挥积极作用。

3建立快速处理机制，合理分流案件

配合司法体制改革，调整完善现行劳动争议处理体制机制，案件合理分流，减少裁审环节，简化处理程序，使争议快捷、高效处理，维护劳动关系和谐与社会稳定。针对劳动争议案件特质，建立快速处理机制。集体劳动争议案情复杂，处理难度大，矛盾易激化，可由法院直接受理并通过特殊程序进行审理，快立、快审、快结、快执行。建立诉讼与非诉讼调解与和解衔接机制，对劳动争议调解书、和解书，由法院直接确认其效力，增强对当事人权益保护，强化法院执行能力。加快诉讼内调解机制建设。人民法院可以设立劳动争议调解庭，专司案件调解，也可以推广建立法院委托工会等社会组织调解劳动争议案件制度，利用社会资源，有效化解劳动关系矛盾。在劳动争议多发地，法院可以设立劳动争议审判庭、派出庭或巡回庭，就地处理劳动争议。法院应建立劳动争议陪审员制度，审理劳动争议案件要充分听取陪审员意见，发挥陪审员作用，提高审判工作质量。

劳动论文范文第2篇

中国大学生出生在中华人民共和国境内，拥有中华人民共和国国籍，是中华人民共和国公民。根据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，该法条判定下的大学生享有劳动权利以及获得劳动利益似乎无可争议。但问题是，这种无可争议的劳动权益何时取得，应具有怎样的资格？第一个疑问实际上关涉劳动者的就业年龄与智力问题。作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据，法律意义上的劳动者起始工作年龄有两种划分：一是最低就业年龄。在中国，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外，任何单位都不得与未满16周岁的公民发生劳动关系。二是完全劳动行为能力起始年龄。查阅颁布并实施的法律法规，在中国，不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。由法理审视现实，考量大学生就业年龄，除“大学少年班”外，大学生一般为18~23周岁。因此，应当认为其达到了完全劳动行为能力起始年龄。对智力因素的判析应当界分为两个方面：一是公民的精神健康状况；二是公民的文化水平。就精神健康状况而言，精神病患者被规定为无劳动行为能力人。审视公民所具有的文化水平，中国规定禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。事实上，在无特殊情况下，智力因素不应成为衡量大学生是否具有劳动行为能力的考量要素。第二个疑问涉及职业对公民技术水平的要求。从社会大生产派生的社会分工要求劳动者从事一些职业需要一定的技能水平。中国有关法规对某些特定岗位的劳动者应具有的技术水平还作了严格规定。如驾驶员、电工、司炉工、电焊工、起重工等特种作业人员，必须经技术考核合格并取得驾驶执照、操作证等证件方可从事该项工作。从大学生兼职的实然状况出发，大学生所从事的工作绝大多数是低附加值的劳力工作。从反证上来看，用人单位也不会聘用没有取得一定资质的大学生从事对应的技术工作。综上，法理上的劳动权是宪法所赋予的公民基本权利，大学生的本质任务是学习专业知识和技能，但在课余时间———尤其是利用双休日以及寒暑假期间———可以自由选择劳动的权利。实务中的大学生进行兼职劳动既和高等教育的主要转向紧密相连，更要考量到，当这种劳动权在特定家庭背景下又与大学生本身生存状况紧密挂钩时，大学生享有劳动权利更为需求和必要。由此，上述宪法及基础法理与实务进展可以推演出的基本性结论是：大学生应当被视为劳动者。

二、大学生劳动者在部门法意义上的界定

对于大学生劳动权益的保障，中国并没有一部相关题名的法律法规，只是散见于相关劳动法律规范中。一般认为，对大学生劳动性质界定见于1995年中国原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。《意见》第十二条规定：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，学界众多学者主张应当按照该法条判定大学生不具有劳动者资格。这里认为，《意见》第十二条的适用范围考量应当思考两个问题：一是勤工助学是否等同于大学生劳动？二是勤工助学并未引发劳动关系建立，大学生劳动，尤其是大学生兼职是否会引发劳动法律关系？根据中国教育部与中国财政部联合制定的《高等学校勤工助学管理办法》第四条对勤工助学的释义，勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。毫无疑问，事实上的大学生兼职往往是通过自己和用人单位进行沟通、应聘获得职位，和学校不产生任何关联。从上述意义界定，当前绝大多数中国大学生兼职活动都不属于勤工助学的范畴。因此，对中国大学生是否是劳动法意义上劳动者身份的认定及大学生劳动兼职中与用人单位法律关系的界定不能适用《意见》第十二条规定。需要注意的一个观点是，由于《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》均未对劳动者的内涵与外延进行厘定，不少论者用排除法对劳动者法律主体适用进行相关探究，认为《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款用推定的方式排除了某些劳动者适用本法，而大学生属于不适用劳动法律规范的范畴。在私法领域，法无禁止即自由。《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》中并无规定大学生不具有劳动者身份。以排除法形式认为大学生不具有劳动者主体资格违反了法律原理，犯了常识性错误。

三、大学生劳动者性质的比较法分析

在中国劳动法制没有明文规定以及学界对大学生的劳动者身份充满争议之际，环顾和借鉴其他国家相关研究成果无疑具有一定的指导意义。

（一）英美法系对劳动者身份的判别标准英美法系对劳动者身份判别是通过其法律传统———判例进行认定，逐步产生了控制检测方法、组织检测方法、经济现实检测方法与相互义务检测方法。第一，就控制检测方法来说，通常的做法是对控制检测方法进行判断，即通过对一个商业机构或雇用实体对工作情况进行控制或有权力进行控制，就可以认定为劳动关系是存在的。第二，就组织检测方法而言，考量是否能够成为劳工，在于和组织的融入程度。如受雇于企业组织则为劳工，若只是从事协工作，而没有融入到企业中则不视为劳工。第三，经济现实检测方法倚重于对工作的认知，如工作和个人事务相区分则为劳工，而工作为自己的事务则为非劳工。第四，相互义务检测方法进一步将劳动者和用人单位或雇主间身份进行界定：双方必须互负义务的则可判定为劳动者身份，双方只是负有选择性义务的则不视为劳动者。由上述四种检测方法进一步发展而成的是英美法系国家普遍采认的复合检测法，在适用经济现实标准是否为雇员过程中，通常会考虑以下六个因素：在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”的控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇用实体不可分割的一部分。

（二）大陆法系对劳动者身份判定的学说论评大陆法系对劳动者身份判别主要产生了人格从属说与经济从属说两种典型观点，并在此基础上派生了组织从属性与使用从属性两种学说。一是人格从属说。该说认为负有劳务给付的一方基于明示、默示或依劳动的本质，在相当长的时期内，对自己的习作时间不能自行支配。换言之，除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有约定外，在雇主命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等。二是经济从属说。该说判定重心在于劳动者与用人单位提供的生产资料依赖与结合层面。立论依据为：用人单位建构生产组织体系，提供生产工具、器械以及原料，并在责任与危险承担上负有法定性义务，主张以劳动力为给付对价、取得报酬的特性。三是组织从属性学说。该说的首倡者为英国丹宁勋爵，其代表性言论为：在劳务合同场合，某人要作为业务的一部分而被雇用，其所做的工作是业务整体的一部分。日本劳动法学者继承此学说并进行了狭义的诠释，释义为以现代工厂劳动者为中心进行考虑，归结于生产设备、组织条件等因素。四是使用从属性学说。该说可以视为日本劳动法学者突破性研究成果。日本劳动基准法研究会提交的《关于劳动基准法之“劳工”的界定基准》报告书提出的“使用从属性”概念,具体规定如下：首先，在人的从属性方面：第一，对从事和依赖工作的指示，是否有承诺的自由；第二，工作中有无指挥监督；第三，工作地点、时间有无拘束性；第四，有无劳务提供的代替性；第五，有无报酬与劳动的等价性。其次，在经济的从属性方面：第一，生产资料、生产方式是否被使用者所有；第二，有无对他人劳动力的利用；第三，是否由使用者单方决定劳动条件。对上述基准作肯定回答的说明其劳动者性质强，反之则弱。人格从属说值得肯定之处在于：从权利谱系来说，反映了劳动者自由权压抑与雇主指示命令权彰显的现实；从内容来看，映射了劳动者行为建构过程，如劳动者要遵从用人单位劳动规章、要服从雇主的指示、要接受检查及制裁。该说不足之处亦很明显，如无法解释劳动者和雇主之间人格权是否存在从属关系问题。虽然有学者撰文指出劳动者与雇主的人格关系应当以劳动场域范围进行区分，在工作场合或工作时间存在从属关系而在其他场合、时间则回归平等。此处质疑的是作为人的基本权利的人格权能否因时因地进行类型与层次的划分？在工作场域雇主的人格权就高于雇工的人格权？人格权虽视为民法的一般权利，但其法源于宪法中“人的尊严”的确立。由此，在法律面前，人包括人所具有的权利，都应当是自由和平等的。经济从属说在脱离劳动者与雇主人格关系纠葛后，提出了经济性若干认定标准，这一点值得肯定。但其不足也显而易见，如随着时代进展，在当代劳动实态下的网络化办公已成为常态，劳动者完全可以不使用或借助用人单位的机器设备、原料等，只是提供用人单位所要求的劳动成果。经济从属说赖于存在的立论根基不复存在，因此，该说必然受到一定客观条件限制。无独有偶，因为狭义组织从属说提出亦持同样的客观判定———主张将劳动关系的缔结归结于生产设备、组织条件等因素，因此学说本身存在偏差和不足。针对上述三种学说而提出的使用从属说既囊括了上述学说的科学合理之处，又照顾到不断变化的劳动环境和社会现实，此说的本质在于控制论，这一点和英美法系国家对劳动者身份认定不谋而合，只是由于大陆法系成文法的桎梏，对此学说的理解通常通过法条予以实现，而显得较为呆板。

（三）小结从各国劳动法制所规定的雇工、劳工、受雇人、雇员、员工的内涵界定来看，其大体应当遵循如下事实特征：一是被录用或雇用之人；二是在用人单位或雇主的管理下从事劳动；三是以工资为劳动收入的人；四是各国立法不约而同地运用排除法将某几类人排除在外，例如，国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等。有论者认为，在雇员认定的判断上，既有合同效力的考虑，也有社会政策的考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定的一般标准；雇员与独立合同人的区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人作非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。从实务观之，大学生进行劳动的单位在劳动法视域下可分为两类：一类是劳动法律规范规制下的用人单位，通过对比上述两大法系代表性国家劳动法制，大学生劳动者身份在部门劳动法律法规上应予以认可；至于作为不属于劳动法律规范规制下的用人单位———诸如家内劳务，尤其是受雇于某家庭从事家教工作等———按各国劳动法制实践则不可认定为劳动者身份。同时，从大陆法系与英美法系对劳动者身份认定来看，并没有在立法例或判例中———除教育目的外———将大学生作为非劳动者予以对待。另外，两大法系对劳动者身份认定上共同的做法是：将劳动者身份的认定以及劳动者与用人单位或雇主之间是否建构劳动法律关系细化为各种标准，而非将一类群体直接排除在劳动法制的统筹之内。通过观察劳动法制发达国家法制史的构建，以劳动基准法作为根本劳动法律规范的优良传统避免了在某一类群体上权利的缺失或口号化执行悲剧。

四、大学生劳动行为的界定及亟待解决的问题

通过对基础法理及采用对比法学方法进行分析，可以得出的基本结论是：大学生可以作为劳动法律制度安排中的适格劳动者。进一步结合劳动法制现实思考的是：对大学生劳动行为的界定是否创设并进行了一定的制度安排？如是，法制体系是否完善，法律机制是否健全？实践中，大学生从事劳动行为应按其时间进行相关界定。一是利用寒暑假期间进行全日制或非全日制劳动；二是在课余或业余时间从事非全日制劳动。中国劳动法律制度并未对全日制劳动进行概念上的界定，但可从法条中进行推演。如根据《中华人民共和国劳动法》的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。大学生在寒暑假期间与用人单位协商签订劳动合同，如符合每日工作8小时、每周工作5天情况的应当视为全日制劳动。需要说明的这种情况在社会实践中确实发生，但这种事实存在相对于大学生整体而言是少数个例。根据早在2003年中国原劳动保障部就颁布的《非全日制用工若干意见》（以下简称《用工意见》）以及2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》专章规定的非全日制用工来看，非全日制用工系以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般采用平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。大学生在课余时间从事劳动应当被视为非全日制劳动。既然劳动法制已作出一定安排，实践中为何大学生劳动权益得不到保障，究其本质原因在于非全日制用工相关法律制度缺失或不完善。第一，在对非全日制用工的法律含义界定上，中国劳动法律制度以工时数对非全日制用工进行界定。《用工意见》曾将用工时长控制为不超过30小时，《中华人民共和国劳动合同法》将时长压缩在24小时以内。对比劳动法制发达国家安排，如英国、瑞典及澳大利亚规定周工作时数不满35小时，挪威以周工作时数不满37小时为标准界定非全日制用工。经合组织（OECD）为其成员国展开了工时数协调工作，使用30小时作为界定分界线。可见，中国非全日制用工时常的规定要低于劳动法制发达国家，而实践表明中国蓬勃发展的市场经济促进的非全日制用工的社会常态化使相关非全日制时长的界定流于形式，且不利于国家或地区间非全日制劳动者的流动和待遇保障。第二，在非全日制劳动合同的订立形式上，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。该法条意味着非全日制劳动合同既可以订立书面协议亦可以以口头形式进行确立。非全日制劳动用工可以口头约定而全日制劳动用工必须采用书面合同的劳动法律制度安排和劳动法治发达国家截然相反。如以日本为例，规定非全日制用工劳动合同应当采用书面形式，用人单位负有制定非全日制用工劳动合同的法定义务。有论者对非全日制用工合同订立形式产生了如下观点：非全日制用工如要求其签订书面协议，制度成本就过于高昂，而即时清结的特点决定了这种用工形式不能完全排除口头合同形式。在此需要说明的社会现实是，用人单位具有的强大优势性以及合同意识、诚信意识的缺失决定了以口头约定为合同订立形式的非全日制劳动者劳动权益得不到有效保障，进一步而言，劳动法律规范所确立的倾斜保护原则及建构和谐稳定的劳资关系亦可能沦为空谈。因此，非全日制劳动用工应当订立书面劳动合同以及用人单位负有制定书面劳动合同义务的制度安排是中国劳动法制下一步改革的主要考量面向。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。上述规定存在如下的法律困境:一是随时终止意味着劳动合同到期终止还是劳动合同提前解除？二是提请终止劳动合同的一方是否应当承担违约责任？法理上，劳动合同的终止和劳动合同的解除是两个不同的概念，前者是劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行了全部义务，实现了全部权利，或者在履行中出现了约定条件时，合同即告终止。

劳动论文范文第3篇

[关键词]劳动教养立法执行一体化

我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。

一、劳动教养立法最需要解决的问题

（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。

（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。

（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。

笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。

二、当前劳动教养立法的障碍

劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：

（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间

《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。

（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间

2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。

（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑

劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1

（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整

劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。

三、劳动教养的立法思路和定位

（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位

现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。

（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化

笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。

另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。

（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维

关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。

四、对劳动教养立法的建议

（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。

（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

参考文献

[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。

[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。

[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。

[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。

*广州市少年教养管理所办公室副主任。

1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。

1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。

1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。

2刘中发：《单独立法——为劳动教养立法模式定位》，《劳动教养立法研究》法律出版社2004年3月第1版第49页。

劳动论文范文第4篇

一、无固定期限合同

《劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《劳动合同法（草案）》（第9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。

二、劳动合同的瑕疵

《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为将采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销合同，赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及劳动法和合同法上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。①而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。立法应当尽可能地使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效，如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，例如双方协商一致可以解除（第36条），劳动者提前三十天书面通知用人单位可以解除劳动合同（第37条），劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。由于将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为无效合同，为了使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿（第46条第1项），《劳动合同法》第38条规定，因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同（第38条第5项，第26条第1款）。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同就可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；如果当事人在撤销期内撤销合同的，则不适用劳动合同解除的规定，适用劳动合同无效的缔约过失责任，即劳动合同被确认为无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（第86条），在法理上可以言之成理。

三、劳动合同的解除

《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由（第38条），在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加，《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由，在《劳动法》（第29条）规定基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据，拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。②

有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资（1个月工资的2倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在合法解除合同场合，经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献，因此，应根据其工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同场合，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是已工作期间的贡献，二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定，不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少，这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。③在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208,476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49,152美元至315,791美元之间。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26年半的未来工资损失赔偿。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大纳州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作需要的花销，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacementvalue)。⑦从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！

四、劳务派遣制度

《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，其主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。

在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的，但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。

关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人(janitor)”到首席执行官(chiefexecutives)，各个层面的劳务派遣发展迅速。⑧事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位。

《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice)，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”⑨因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。

关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。

五、用人单位违反报酬支付义务的法律责任

对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。《劳动合同法》应该对劳动者的工资请求权进行特殊保护，尤其是在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，更有必要针对该问题做出特殊的规定。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付；逾期不支付应按50%以上100%之下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关50-100%额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。例如，在美国，为了保护雇员这一基本权利，法律对雇主履行有关工资工时的规定，建立了五种充分的执行机制：(1)行政主管机构（劳动部）可以代表雇员提讼要求雇主支付最低工资、加班费和误期损害赔偿金(liquidateddamages)；(2)行政主管机构可以向法院申请禁止令要求雇主停止违法行为；(3)行政主管机关可以对雇主的违法行为处以罚款；(4)雇员可以提起民事诉讼，要求雇主支付最低工资、加班费以及误期损害赔偿；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，应赋予受害人的权利，增加对违法用人单位的行政处罚，用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。

六、小结

《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

注释：

①王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第137页。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

劳动论文范文第5篇

我国于1994年7月5日颁布了《中华人民共和国劳动法》，并于2009年8月27日对其进行了修改。2007年6月29日我国又颁布了《中华人民共和国劳动合同法》，2023年又对其进行了修正。但是无论是劳动法还是劳动合同法，与其自身而言，修改前后的文本中关于用人单位对劳动者承担补偿责任的条款没有发生变化。首先，在劳动法的文本中，关于用人单位对劳动者的经济补偿的内容主要集中在第28条和第91条，分别关于解除劳动合同的补偿以及侵权补偿。其次，在劳动合同法的文本中，涉及此类型补偿的规定更为具体，集中则体现在第46条，主要也是关于解除劳动合同的补偿内容。从历史解释的角度分析，劳动关系中的经济补偿金，是由用人单位支付的，在劳动合同解除或终止后，一次性结清的，对劳动者的经济上的补助。例如1986年7月12日国务院的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第13条的用语是“生活补助费”。

1994年12月3日劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》明确了经济补偿金的相关规定。从理论依据上看，经济补偿被看作是劳动贡献的补偿或者是法定违约金或者是社会保障金，或者是因转嫁经营风险而承担的责任，离职补贴、用人单位对劳动者的帮助等等。从社会实践的角度来看，无论劳动关系中的经济补偿金是何种性质的经济负担，它都是法律要求用人单位承担的义务。纵观劳动法与劳动合同法当中有关经济补偿的条文，用人单位需要支付经济补偿金的情形首先是包含劳动者依法单方解除合同、双方协商解除劳动合同、无过失辞退劳动者、因破产重整而裁员、劳动合同期满终止固定期限劳动合同、用人单位因破产等事由终止劳动合同等。除第一项外，用人单位支付经济补偿的前提都是用人单位提出解除或者终止劳动合同。即除了劳动者主动离职或者因劳动者存在过错而解除或终止劳动合同，用人单位在合同解除或终止时都要支付经济补偿。也就是说，当用人单位不能依法为劳动者提供合适的工作环境和工作条件或者侵害劳动者的合法权益时，当用人单位提出与劳动者解除或者终止劳动合同时，用人单位要兑现经济补偿的风险。至于此种经济风险的程度，可以从经济赔偿的范围窥见一斑。在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中，规章设定了违反和解除劳动合同的不同情形的经济补偿的标准。而劳动合同法及其相关的实施条例统一了补偿标准，以劳动者工作年限和当地工资水平为参考因素，并设置了最高和最低限额。

除此之外，劳动合同法还比劳动法增加了关于竞业限制经济补偿的规定。竞业限制首先是在公司法领域引起了学界关注。它是指义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业，被认为是为了有效保护公司及其股东的利益。随着社会经济的发展，保护商业秘密成为公司治理的重要内容。而公司雇员基于劳动关系可能知悉商业秘密，所以劳动关系与商业秘密的保护成为商业秘密保护中的一个重要话题。如前所述，处于个别劳动关系当中的劳动力使用者与劳动者不可避免地存在利益冲突。用人单位为了保护商业秘密要求劳动者承担竞业限制的义务，而这影响了劳动者的就业自由。所以应当有一个平衡工具来缓和二者的冲突。从竞业限制的强制力分析，竞业限制可以分为法定竞业限制和约定竞业限制。我国的劳动法律体系中设置了约定竞业限制的相关规定，对竞业限制的规定也趋于详细，并且对用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的权利有所限制。如劳动法第22条规定双方可以约定保守商业秘密的事项;劳动合同法延续了劳动法关于约定竞业限制的规定，并于第23、24条增加了用人单位在享有约定竞业限制权利的同时对劳动者承担经济补偿的义务。这种经济补偿义务是具有强制性的。因为在2023年1月18日最高人民法院的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中规定:如果劳动合同约定了竞业限制的规定而没有约定经济补偿，劳动者一方履行义务后可要求用人单位支付经济补偿;并且如果劳动合同约定了竞业限制，在期限内用人单位要求解除约定的，还需要对劳动者承担额外的经济补偿。

二、经济补偿风险控制的法律途径

从前述对用人单位面临的经济补偿风险的分析，可以发现:用人单位提出解除或者终止劳动合同是其支付经济补偿的最主要因素。因此，用人单位要控制经济补偿的风险，应当合理化自身的行为。

从人力资源管理的角度，降低个别劳动关系中的经济补偿风险，要把握好“入”和“出”两个关键。首先，“入”即在选择劳动者时，要根据用人单位或者企业自身情况合理设置岗位、细化岗位标准、科学配备员工、聘用合格优秀的员工，从源头上降低后续解除或者终止劳动合同的风险。另外，用人单位要充分依法利用试用期，通过考核和鉴别，淘汰不合格、不适合的员工，降低将来运用解除或者终止劳动合同方式带来的经济风险。其次，“出”即用人单位解除或者终止劳动合同。员工不胜任工作是劳动合同法规定的企业可以解除劳动合同的理由。但要使“不胜任工作”的理由发挥法律效用，用人单位必须完善考核制度。由于“末位淘汰”的方法不能成为该理由的有力支持，所以应当用人单位在制度设计时应当明确何为胜任何为不胜任，并且要有规范的考核程序和完整的书面记录以及被考核人的确认。如此在考虑解除或者终止劳动合同时，用人单位就有据可依，降低了经济补偿的风险。用人单位还应当衡量继续聘用劳动者与解除或终止劳动合同之间的经济效益，降低风险成本。并且，在支付经济补偿时，用人单位可依法尽量将范围和金额控制在较低水平，降低风险的程度。

再次，经济补偿的重要功能之一在于补偿或者救助暂时失业者。当失业救济或其他社会福利可以代替经济补偿起到相当作用时，经济补偿的必要性即降低。因此，用人单位应当依法承担缴纳失业保险的义务。尽管目前我国的失业保险制度设定的救助标准较低，但随着社会经济的发展、制度的不断完善，社会保障制度将扮演越来越重要的角色，相应地，用人单位承担的这部分经济风险可能逐渐降低。最后，还要合理划定竞业限制的人员范围、合理约定竞业限制条款，如并不是所有的劳动者都属于可以适用竞业限制的人员范围，对于非接触商业秘密或者知识产权的劳动者，用人单位无须约定竞业限制，减少经济补偿的支出;再如法律规定的竞业限制的期限为两年，用人单位在约定时就不能违法延长期限，即使延长期限并不必然导致约定无效，但也可能造成不必要的经济补偿支出;再如在约定竞业限制的期限前，应当运用经济工具衡量限制劳动者竞业与对劳动者的经济补偿，避免因提前解除约定而造成额外的经济补偿支出。

三、劳动关系规范中用人单位面临的赔偿风险

赔偿从民法的角度看包含补偿性质的赔偿和惩罚性质的赔偿。前者在于弥补受害人的的损失，依据是实际发生的损害，范围也以实际发生的损害为限。后者不仅是弥补受害人的损失，还象征了国家对该种行为的惩罚，意在遏制相似行为的发生，范围不限于实际发生的损害。在与个别劳动关系相关的法律法规中，用人单位在特定情况下也需要承担对劳动者的赔偿责任。与用人单位的补偿风险相比，赔偿风险以用人单位对劳动者造成损失为前提。而用人单位面临的经济补偿风险和赔偿风险是可能同时存在的。用人单位可能需要承担的赔偿责任也有补偿性赔偿和惩罚性赔偿之分。由于惩罚性赔偿的金额相较于前者较大，且具有国家的惩罚意义，一般应由法律明文规定。在劳动法相关法律法规中，以补偿性赔偿为常态，以惩罚性赔偿为例外。首先，在劳动法中，有多处关于补偿性赔偿的规定。其一，用人单位制定的劳动规章制度违法，给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。这种赔偿是补偿性赔偿。劳动法中关于法律责任的规范首条即关于劳动规章违法。该条规定明显是针对用人单位而设。

其二，用人单位侵害劳动者权益的，可能承担赔偿责任。其三，用人单位违法，对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。其四，与劳动合同的订立及解除相关的赔偿责任，包括因用人单位原因导致合同无效、违法解除和拖延订立合同等。从劳动法文本自身而言，并没有突出惩罚性赔偿，但是在相关的法规规章当中，劳动法当中规定的一些赔偿被赋予了惩罚性赔偿的性质。如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中出现了相应规定。被纳入惩罚性赔偿范围的行为，通常是社会危害性较大的行为。如用人单位克扣工资的行为直接危及劳动者的生存;拖欠工伤职工医疗费和赔偿金的行为体现了用人单位对受害人生命与健康权的亵渎与漠视;拒付经济补偿金的行为显著削弱失业者的经济能力，减少其重新就业的可能与机会。所以在劳动法律发展的过程中，惩罚性赔偿的规定逐渐受到重视。

其次，在劳动合同法中，关于用人单位对劳动者承担赔偿责任的规定更为丰富。当中占多数的是补偿性赔偿。其一，用人单位规章制度(直接涉及劳动者切身利益的)给劳动者造成损害的。

其二，用人单位提供的劳动合同缺乏必备条款或者不提供劳动合同，给劳动者造成损害的。其三，违法约定试用期。其四，违法收取或者扣押劳动者财物，给劳动者造成损害的。其五，因用人单位过错导致劳动合同无效而给劳动者造成损害的。其六，侵害劳动者人身权益的给劳动者造成损害的。其七，当劳动合同解除或者终止时，用人单位违法不出具书面证明，给劳动者造成损害的。从这些规定中不难发现，损害的结果是赔偿的必备条件。用人单位承担的此类赔偿风险是以其行为造成的实际损害为限。

劳动合同法有3个条文涉及用人单位对劳动者的惩罚性赔偿。即第82条规定的，用人单位不订立书面劳动合同的“二倍工资”赔偿;第85条规定的，当用人单位逾期不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，需加付赔偿金;以及第87条规定的，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当支付两倍于第47条经济补偿标准的赔偿金。

再次，与经济补偿风险相似，经济赔偿风险也多集中在劳动合同领域，但是与之不同的是，它还反映在劳动规章制度的合法性问题上。劳动规章制度是由用人单位和劳动者共同制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度。由于劳动规章制度对于个别劳动关系中的用人单位和劳动者都具有约束力，所以理应受到重视。劳动法将劳动规章违法作为用人单位承担赔偿责任的事由之一，劳动合同法则进一步指出当这种违法是直接涉及劳动者的切身利益时，用人单位承担赔偿责任。所以，依照法定程序制定合法的规章制度，是用人单位避免经济赔偿风险的重要内容。但是由于规章制度有较严格的程序要求，在实际运作中灵活性与效力受到影响，一些用人单位选择用口头通知或者临时文件来代替规章制度进行人力资源管理，这在替代性措施与规章制度冲突的情况下，容易引发法律纠纷，加大用人单位经济赔偿的风险。

四、经济赔偿风险控制的法律途径

一般而言，只要用人单位依法行为，不侵害劳动者的合法权益，未对劳动者造成损害，其经济赔偿的风险就不容易转化为实际的责任。但是在劳动规章制度制定运行和劳动合同的订立、解除或者终止问题上，用人单位还应注意以下几方面。

首先，重视劳动规章制度的制定与完善。法定劳动基准、集体合同、企业规章制度、劳动合同等都是调整劳动关系的规范。在个别劳动关系中，劳动规章制度与劳动合同是适用频率较高的两项规范。两者的效力并没有必然的先后顺序，而是可选择的。在劳动规章制度的问题上，用人单位应重视依法定程序制定，同时要尽可能制定完善的规章制度，避免因规章制度设置不合理而引发经济赔偿责任。另一方面，在规章制度制定后，要有系统的管理理念，不仅要严格依照规章制度促进个别劳动关系的良性运转，还要定期整理规章制度，发现不足与缺漏，及时修改与完善，控制因劳动规章不合格而引发的经济赔偿风险。

其次，防止因用人单位不当行为导致劳动合同无效，降低用人单位经济赔偿风险。根据劳动合同法的规定，以欺诈手段订立的劳动合同无效。如果用人单位用欺诈的手段或者被认为是用欺诈的手段订立劳动合同最终导致劳动合同无效，用人单位要承担经济赔偿的风险。例如用人单位虽没有欺诈的故意，但由于招聘程序的缺陷导致法定告知义务履行不充分致使劳动者知情权受损，被认为构成欺诈。因此，用人单位应严格履行告知义务，依法将属劳动者知情权内容的相关信息向劳动者公示，并要求劳动者书面确认。

再次，在订立劳动合同层面，支付二倍工资的经济风险也应引起用人单位的重视。降低支付惩罚性赔偿金的风险，除了依法及时与劳动者签订书面劳动合同外，还要注意在一些特殊情形下劳动合同的订立问题。例如，用人单位作为母公司，向子公司委派总经理、副总经理、财务负责人时，不仅子公司与被委派人应签订劳动合同，母公司如果未与被委派人解除或者终止劳动关系，也应履行签订书面合同的义务。同样，作为总公司向分公司委派负责人时，用人单位及其分公司都应当与劳动者签订书面劳动合同。再如实践中可能出现劳动者故意拖延订立劳动合同以索要高额二倍工资的情形，尤其是高薪人员。用人单位应当完善管理制度、规范用人程序，避免此类经济风险。

最后，在解除或者终止劳动合同问题上，用人单位要有程序意识和证据意识，避免因准备工作不足而陷入违法。根据劳动合同法的相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果已经支付了赔偿金，不再支付经济赔偿。也就是说经济补偿风险与赔偿风险通常不会同时存在。但是赔偿风险带来的经济损失往往可能大于补偿风险，所以用人单位应当予以足够的重视。与经济补偿风险不同的是，用人单位单方提出解除劳动合同，即使是过失性辞退，用人单位也可能需要支出经济赔偿。因为劳动合同法设立了工会监督的条款，即用人单位以过失性辞退的理由提出与劳动者解除合同，如果没有依法通知工会，劳动者也可以此为由要求用人单位支付赔偿金。因此，用人单位在进行过失性劳动合同解除程序时，要准备事实证据，如要有完整客观的考勤缺勤记录等、相关部门负责人及当事人的签名确认;履行送达程序，依法向劳动者本人送达解除劳动合同通知书;还应当事先将解除的理由告知工会组织，主动接受工会监督，保留书面证明材料。